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02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 811/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1083/2020 de 16 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MARIA DOLORES PLANES MORENO
Nº de sentencia: 811/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100730
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9596
Núm. Roj: SAP M 9596:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 330/2019
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 330/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:
De una como apelante, don Mario, representado por el Procurador don Felipe Bermejo Valiente.
De otra, como apelada, doña Agustina, representada por el Procurador don Federico Pinilla Romeo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.
Antecedentes
1.- La guarda y custodia de las hijas comunes menores de edad se encomienda a la madre, y la patria potestad, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.
2. -El régimen de visitas de don Mario, con sus hijas comunes se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular, y en caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en el sentido que se recoge a continuación:
El padre tendrá a sus hijas consigo en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y/o actividad extraescolar hasta el domingo que los entregará en el domicilio materno a las 20:00 horas.
Asimismo el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijas menores en la semana que no le corresponde tener a los hijos consigo el fin de semana, la tarde de los jueves desde la salida del colegio y/o actividad extraescolar, hasta las 20:00 horas en que reintegrará a los menores al domicilio materno.
Por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, las mismas serán equitativamente repartidas entre los progenitores para que ambos puedan disfrutar de la compañía de sus hijas de tal forma que:
Primer periodo: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas.
Un segundo periodo: desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar.
Al progenitor al que le corresponda elegir el periodo vacacional deberá comunicar el periodo elegido al otro progenitor antes del día 30 de noviembre de cada año de forma expresa y si no lo hace decaerá en su derecho y el otro progenitor podrá elegir el periodo vacacional sin que ello suponga un cambio de años de elección.
El primer periodo: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas.
El segundo periodo: desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar.
Al progenitor al que le corresponda elegir el periodo vacacional deberá comunicar el periodo elegido al otro progenitor antes del día 28 de febrero de cada año de forma expresa y sin o lo hace decaerá en su derecho y el otro progenitor podrá elegir el periodo vacacional sin que ello suponga un cambio de años de elección.
La primera quincena: desde el día 1 de julio a las 10:00 horas de la mañana hasta el día 16 de julio a las 10:00 horas de la mañana.
Segunda quincena: desde las 10:00 horas de la mañana del día 16 de julio hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas de la tarde.
Tercera quincena: desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta el día 16 de agosto a las 10:00 de la mañana.
Cuarta quincena: desde las 10:00 de la mañana del 16 de agosto hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas de la tarde.
Durante los meses de junio y septiembre, en lo relativo a los días no lectivos de dichos meses, se mantendrá el sistema de visitas de fines de semanas y dia entresemana del padre con los menores.
Al progenitor al que le corresponda elegir el periodo vacacional deberá comunicar el periodo elegido al otro progenitor antes del día 30 de mayo de cada año, de forma expresa y si no lo hace decaerá en su derecho y el otro progenitor podrá elegir el periodo vacacional sin que ello suponga un cambio de años de elección.
Finalizados cualquier periodo vacacional, los menores pasarán el primer fin de semana con el progenitor con el que no hayan estado el último periodo vacacional.
Durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fin de semana, días festivos y visitas intersemanales.
3.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye las hijas menores de edad y al progenitor en cuya compañía quedan, es decir, a la madre.
4_ La pensión que el padre debe abonar para satisfacer los alimentos de sus hijas menores asciende a la cantidad de 1400 € mensuales por cada hija menor, pagaderos por adelantado en los cinco primeros días de cada mes y la actualizará anualmente sin necesidad de previo requerimiento, en la misma proporción que varíe el Índice de precios al consumo, en la cuenta corriente que señale la madre.
Los gastos extraordinarios se abonaran por don Mario en un 80 %.
Tal cantidad se devengara desde la fecha de la interposición de la demanda.
5.- La pensión que don Mario, debe abonar para compensar el desequilibrio económico de la señora Agustina, ascenderá a la cantidad mensual de 2000 euros, durante un periodo de cinco años.
Tal cantidad será pagadera en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que doña Agustina designe al efecto, actualizable con arreglo al índice de precios al consumo o índice equivalente, de forma anual.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-33-0330-19 de este Órgano.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-33-0330-19
. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.
Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se corrige la sentencia dictada con fecha 5 de junio de 2020, en el sentido de que donde dice hijas debe decir hijos.
Se desestiman las demás peticiones formuladas por don Felipe Bermejo Valiente, procurador en nombre de don Mario y bajo la dirección letrada de doña María Luisa Martín no procediendo ninguna otra variación en el texto de la referida resolución.
Líbrese testimonio de la presente resolución y únase el original a la sentencia'.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Agustina y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar la celebración de la vista del recurso el día 15 de julio de los corrientes.
Fundamentos
La sentencia fija una pensión compensatoria en favor de Dª. Agustina, por importe de 2000 euros, durante 5 años.
Frente a esta resolución se alza la parte demandada en apelación planteando, la reconsideración completa por esta sala de todo el material, tanto fáctico como jurídico, de la sentencia recurrida, mediante la denuncia de infracción de unas normas procesales y otras sustantivas, solicitando la revocación de todos y cada uno de los pronunciamientos contenidos en la misma.
Como primer motivo del recurso, se alega, error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 92 del Código Civil, por considerar que ha quedado acreditado que ambos progenitores pueden cuidar y atender a sus hijos y que lo más beneficioso para los menores es que se establezca una custodia compartida por semanas, fijando una tarde a la semana para que estén con el otro progenitor, desde la salida del colegio hasta las 21.30 horas, y la mitad de los periodos vacacionales.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, por estimar que la sentencia salvaguarda adecuadamente el interés de los menores.
Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia estableció un sistema de guarda y custodia materna, basándose para ello, en que padre había alquilado una vivienda alejada el actual domicilio familiar de los menores y del colegio al que asisten, valorando la prueba practicada el día de la vista.
Frente a ello, el apelante alega en su recurso que la sentencia de primera instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, al no tomar en debida consideración las circunstancias expuestas en el acto de la vista, y la capacidad de ambas partes para hacerse cargo de los menores.
En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que
Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
Lo cierto es que, la juzgadora de instancia, no puede estimarse que entendiera mal la respuesta dada por el recurrente a la contratación de una vivienda en DIRECCION001, pues con toda claridad, señaló que la había alquilado para vivir en el futuro. Lo que cual, ciertamente hace presuponer que o bien el recurrente, no tenía previsto hacerse cargo de la custodia de los menores, o bien, si lo tenía no era consciente de la inconveniencia que podría suponer para los hijos, ir a residir en semanas alternas a una vivienda tan alejada de su entorno escolar.
Por otra parte, y aunque la prueba practicada, fue ciertamente escasa, a fin de determinar la conveniencia, o no, de acordar una custodia compartida, es lo cierto, que la exploración de las dos hijas menores, dejó patente, que están habituadas a que sea la madre, la que se ocupe de sus necesidades cotidianas, la que los acompaña cada día al centro escolar, les prepara la ropa, y atiende en mayor medida todas sus necesidades. Dicho esto, cuando se pregunta a la madre, porqué estima que no procede otorgar una custodia compartida, manifestó que no lo estimaba adecuado, por la estabilidad de los menores. Señaló, que los niños necesitan estabilidad, tener sus rutinas y sus espacios, y no estar de un lado para otro, sin estabilidad.
En ningún momento señaló que el padre no estuviera capacitado para atender adecuadamente a los menores. También manifestó que la relación de los menores con el padre era buena, y correcta.
En todo caso, el interrogatorio practicado, también evidenció que el padre, no había planificado la forma en que se haría cargo de sus hijos en custodia compartida, ni aportó al procedimiento un plan de parentalidad.
El mismo interrogatorio, puso de relieve, la mayor implicación materna, en el cuidado y atención de los hijos, sin que por otra parte se patentizara falta de implicación o despreocupación del padre respecto a los problemas y necesidades de los hijos, pero sí cierto desconocimiento de sus peculiaridades, y de sus actividades diarias. El único motivo, por el que la sentencia de instancia acuerda la custodia materna, según se razona en la propia sentencia, es el de la falta de capacidad económica de la madre para disponer de una vivienda adecuada, en la misma zona donde ahora reside la familia. Por una parte, en el acto de la vista quedó acreditado que el recurrente había alquilado una vivienda en DIRECCION001, y por otro, la sentencia argumenta igualmente, que, ante la disparidad en la situación económica de las partes, carecería de acreditación el modo en que la madre atendería la necesidad de alojamiento propio y de los menores, en los periodos en que le corresponda estar en su compañía, estimando insuficiente la contribución al alquiler de vivienda propuesta por el padre.
Ninguno de estos motivos, constituye con arreglo a la jurisprudencia de nuestro TS, causa para no acordar la custodia compartida.
En primer lugar, como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).
La doctrina general sobre la custodia de los hijos, se recoge en un primer momento en la Sentencia del T.S. nº 623/2009, de 8 de octubre. Esta resolución unificadora de los criterios dispersos hasta ese momento, marca un punto de inflexión en la materia desde que entrara en vigor la Ley 15/2005 que introduce la custodia compartida en el ordenamiento español, y destaca que el punto de vista esencial para determinar la modalidad de ejercicio de la guarda ha de ser el del superior interés del menor, recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en los sucesivos textos legales que han desplazado las consideraciones de otra índole, ante el esencial eje de toda decisión administrativa o jurisdiccional en la materia.
Las sentencias del T.S. de 8 de octubre de 2.009, 1 de octubre de 2.010 y 11 de marzo de 2.010 en la misma línea, señalan los diversos criterios que han de servir de base a la decisión, y la Sentencia del T.S. de 22 de julio de 2.011, añade la consideración de que el ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales tras la ruptura de la relación entre los progenitores no ha de ser excepcional, sino que debe ser la norma cuando se dan las condiciones de idoneidad en los menores y es posible establecerlo atendida la actitud y aptitud de quienes han de ejercerla.
En definitiva, la Jurisprudencia ha venido delimitando sus requisitos, basados de forma esencial en el análisis de la realidad de cada caso concreto, teniendo en cuenta la propia dinámica de la familia anterior a la crisis, los deseos de los menores, el respeto mutuo, el cumplimiento de las obligaciones por los progenitores o la ubicación de los domicilios.
Finalmente, en lo referente a la mayor o menor dedicación del padre a los hijos comunes, no cabe duda que el establecimiento de una custodia compartida exigirá y permitirá al padre intervenir directamente en cuantas cuestiones resulten necesarias en el día a día de sus hijos menores de edad, lo que deberá fortalecer el vínculo paterno filial, que por otro lado consta acreditado que es bueno.
Sin embargo, tras la reproducción de los interrogatorios y exploración de las hijas menores, a la vista, igualmente de la documentación aportada, se estima que en este momento, en el que los menores, no han tenido oportunidad aún de adaptarse al divorcio de sus padres, no se estima beneficioso para ellos, sacarles de sus rutinas habituales, y establecer una custodia compartida, que les va a exigir un mayor esfuerzo de adaptación, sino que se estima más beneficioso para el interés de Pura, Rebeca y Casimiro, asimilar primero la separación de sus padres, asumir la existencia de dos entornos parentales, dando al padre la oportunidad de ir implicándose en las actividades cotidianas de sus hijos, a fin de propiciar la posibilidad de alcanzar una coparentalidad, que hasta la separación no se había dado.
Es por ello, que estimando más beneficioso para el interés de los menores, continuar, por el momento, bajo la custodia de su madre, que ha sido hasta la fecha la que en mayor medida se ha implicado en el cuidado y atención de los hijos, y con la que tienen un vínculo más estrecho, se va a mantener el régimen de custodia establecido en la resolución de instancia.
Respecto a las vacaciones de Semana Santa, se estima que, dada su corta duración, también será más beneficioso para los menores que las pasen completas de forma alterna, cada año con un progenitor, por lo que se acuerda que las pasen los años pares con el padre y los impares con la madre.
Respecto a la elección de los periodos vacaciones, en aras de evitar tensiones a las partes, por la elección de los periodos concretos, también se estima adecuado dejar designados lo periodos concretos a disfrutar junto a los menores, sin perjuicio de los acuerdos a los que en cada momento pudieran llegar, de tal forma que la primera mitad de los periodos vacacionales de Navidad y verano, los pasarán los menores con su padre los años pares y con la madre los impares, por el contrario, la segunda mitad de estos periodos, los pasarán con la madre los años pares y con el padre los impares.
Los días del cumpleaños de cada progenitor, así como el día del padre y el día de la madre, lo pasarán los menores con el progenitor homenajeado, si el día fuera festivo desde las 10.00 a las 20.30 horas, y si fuera lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas. Los periodos vacacionales no se interrumpirán para estas celebraciones, salvo que las partes acuerden otra cosa.
Respecto a los cumpleaños de los menores, los celebrarán los tres hermanos juntos, y estarán con el progenitor al que no corresponda la custodia desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Si fuera día no lectivo, el progenitor recogerá a los menores en el domicilio materno a las 16.30 horas, salvo que las partes acuerden otra cosa.
Respecto a la fecha de devengo de la pensión, y constando acreditado, que durante la tramitación del procedimiento el matrimonio ha seguido conviviendo en la misma vivienda, y el esposo ha contribuido, según manifestaron ambas partes en el acto de la vista, a los gastos familiares con la cantidad de 2000 euros mensuales, procede mantener la retroactividad acordada en la sentencia. Esto supone que las pensiones alimenticias deberán abonarse desde la fecha de interposición de la demanda, al ser la de instancia la primera resolución que fija alimentos, si bien a fin de evitar un enriquecimiento injusto, deberán descontarse las cantidades efectivamente aportadas para los gastos de la familia, desde dicha fecha. El Tribunal Supremo ha mantenido esta postura en relación al devengo de las pensiones, en supuestos en que se había fijado ya una pensión en medidas provisionales, supuesto similar al ahora enjuiciado, en el que si bien, no se habían dictado medidas provisionales, si consta acreditada la contribución del padre a los alimentos de los hijos, durante la tramitación del procedimiento. Así, la sentencia del Tribunal Supremo del 30 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 4033/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4033 señala que
Así las cosas, sólo se reconoce en aquellos supuestos en los que la ruptura personal provoca en uno de ellos bien una insolvencia tal que hacen imposible la subsistencia y la autonomía económica para vivir ya de modo independiente sin necesidad de ayudas de terceros, o bien en aquellos en los que la dedicación a la familia, ha redundado en un perjuicio económico para el cónyuge que la reclama, bien porque haya ido en detrimento de su promoción profesional o directamente haya obstaculizado su acceso al mercado laboral, o porque los esfuerzos profesionales se hayan invertido no en beneficio propio, sino del otro cónyuge o de la familia.
Por el contrario, en aquellos supuestos en los que tal derecho se reclama por quien cuenta con cualificación profesional, capacidad laboral, medios económicos propios, posibilidades laborales inmediatas, etc., el hecho de que los medios económicos del otro cónyuge sean superiores, no da lugar al reconocimiento del derecho.
Tal como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha señalado, entre otras en sentencia de 10 de febrero del 2005 , 28 de abril del 2005 y de 9 de octubre del 2008 , conviene recordar que aun siendo cierto que el artículo 97 del Código Civil no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, la pensión compensatoria aporta un marco que puede ayudar o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aun reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, salvo acuerdo al respecto, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable.
La sentencia 658/2019, de 11 de diciembre reseña que mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que, tras la separación o el divorcio, se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la dedicación pasada y futura a la familia.
Priman, entre otros factores, la dedicación a la familia y la pérdida de oportunidades profesionales por razón de dicha dedicación.
El artículo 97 señala que... '
En el presente caso, no consta que las partes hubieran llegado a acuerdo alguno en lo relativo al importe de la pensión compensatoria, pero ambos reconocen que ha sido la esposa la que en mayor medida se ha dedicado al cuidado de los menores, la que salvo en periodos muy concretos, (nacimiento de la segunda hija) ha llevado y recogido a los menores del colegio, a los pediatras y médicos, y actividades extraescolares, la que se ha ocupado de su seguimiento médicos y escolar, de organizar la casa, la ropa y las actividades de los niños, sin duda en detrimento de su promoción profesional como arquitecta. El propio esposo, reconoce una amplia dedicación a su trabajo, y el delego de la organización doméstica y de los menores en Dª. Agustina.
Por otra parte, Dª. Agustina, reconoce estar de alta, (y así consta en el folio 577 de los autos), en el Impuesto de Actividades Económicas, desde el año 2003, consta que la misma ejerce su actividad como arquitecta mediante una sociedad de la que es coadministradora, ' DIRECCION002', y declara en la liquidación para el pago del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, unos ingresos brutos de unos 19.200 euros en 2018. Lo que supone unos 1.300 euros netos mensuales, aproximadamente. Consta igualmente, que durante el matrimonio, la esposa, ha adquirido con carácter privativo, una oficina, de unos 50 metros cuadrados, donde ejerce su actividad como arquitecta, por la que percibe, de la sociedad ' DIRECCION002' unos 600 euros mensuales, con los que abona la cuota mensual de hipoteca con la que se encuentra gravado el inmueble
A la vista de estos datos, y constando que la esposa, ha compaginado su trabajo como arquitecta con el cuidado de los menores, se estima excesiva la pensión fijada, estimando más ajustada a la situación de las partes, y posibilidades de superar el desequilibrio producido por la dedicación a la familia, se estima excesiva la cantidad fijada en la sentencia de instancia, que debe ser reducida a 1000 euros mensuales.
Respecto al plazo la sentencia del TS 153/2018, de 15 de marzo, resume la doctrina de la Sala sobre la fijación de un límite temporal en la pensión compensatoria:
'El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.
En el presente caso, a la vista del tiempo que la esposa lleva ejerciendo su profesión como arquitecta, y dada la edad de los menores, que cada vez irán adquiriendo mayor autonomía, y puesto que también, van a pasar parte de su tiempo con su padre, se estima adecuado reducir el plazo de abono de dicha pensión a tres años.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Bermejo Valiente, en nombre y representación de D. Mario, contra la sentencia dictada el día 5 de junio de 2020, en el procedimiento de Divorcio contencioso, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, con el nº de autos 330/2019, y revocamos la referida sentencia, acordando, en relación al régimen de visitas entre los menores y su padre, que, salvo que las partes acuerden otra cosa, la tarde entre semana y los domingos, que corresponda a los menores estar con su padre, la devolución de los menores se hará a las 20.30 horas, en el domicilio materno. Si el miércoles, o la tarde acordada por las partes, para que los menores estén con su padre, fuera festivo, el padre recogerá a los menores en su domicilio a las 10.00 horas. El periodo de vacación escolar de verano, se dividirá por mitad, incluyendo, los días no lectivos de los meses de junio, que los pasarán los menores con el progenitor con el que les corresponda pasar la primera quincena de julio y los días no lectivos de septiembre, que los pasarán con el progenitor con el que pasen la segunda quincena de agosto.
Respecto a las vacaciones de Semana Santa, las pasarán completas los menores, de forma alterna, cada año con un progenitor, los años pares con el padre y los impares con la madre, salvo que las partes acuerden otra cosa.
Respecto a los restantes periodos no lectivos, la primera mitad de los periodos vacacionales de Navidad y verano, los pasarán los menores con su padre los años pares y con la madre los impares, por el contrario, la segunda mitad de estos periodos, los pasarán con la madre los años pares y con el padre los impares.
Los días del cumpleaños de cada progenitor, así como el día del padre y el día de la madre, lo pasarán los menores con el progenitor homenajeado, si el día fuera festivo desde las 10.00 a las 20.30 horas, y si fuera lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas. Los periodos vacacionales no se interrumpirán para estas celebraciones, salvo que las partes acuerden otra cosa.
Respecto a los cumpleaños de los menores, los celebrarán los tres hermanos juntos, y estarán con el progenitor al que no corresponda la custodia desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Si fuera día no lectivo, el progenitor recogerá a los menores en el domicilio materno a las 16.30 horas, salvo que las partes acuerden otra cosa.
En concepto de alimentos para los menores, D. Mario, abonará 800 euros para cada menor, en la forma y con las actualizaciones fijadas en la resolución de instancia. Esta cantidad se abonará desde la fecha de interposición de la demanda, si bien, las cantidades efectivamente abonadas por D. Mario para los gastos familiares, durante la tramitación del procedimiento deberán ser descontadas de dichas pensiones.
Se mantiene la atribución a los menores y a su madre del uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM003, NUM004, de Madrid. D. Mario abonará los derivados de la propiedad de dicha vivienda, (IBI, seguro, etc.), salvo los gastos ordinarios de Comunidad, así como los suministros y gastos derivados del uso de la vivienda que serán abonados por Dª. Agustina. Dicha atribución se mantendrá hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad.
Se cuantifica la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa en 1.000 euros mensuales, durante tres años. Esta pensión se abonará en la forma y con las actualizaciones fijadas en la sentencia recurrida.
No se hace especial imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.
Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, devuélvasele por el Juzgado de Instancia.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.