Sentencia Civil Nº 812/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 293/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00812/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 293/2012

Autos nº: 563/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda

P. Apelante-demandante: D. Teodulfo

Procurador: D. ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ

P. Apelante-demandada: DOÑA Ariadna

Procurador: DOÑA CRISTINA SOMOHANO PENDAS

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 8 1 2

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 28 de junio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de divorcio nº 563/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, don Teodulfo representado por el Procurador don Alberto Cardeña Fernandez; y de otra, como parte apelante-demandada doña Ariadna , , representada por la Procuradora doña Cristina Somohano Pendas; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 29 de octubre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la solicitud formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARIA ROSA CASAS CANO, en nombre y representación de D. Teodulfo , debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio, del matrimonio contraído por el demandante con DÑA. Ariadna , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas y sin otros efectos que no sean los propios del divorcio acordado, quedando, en su virtud, como medidas definitivas las siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo del matrimonio JAIME a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, así como el mobiliario y ajuar doméstico que se encontrará en el mismo, sito en la Calle DIRECCION000 , Nº NUM000 , BLOQUE NUM000 , PLANTA NUM000 , PUERTA B, de Las Rozas (Madrid), al hijo JAIME, para que resida en él junto a su madre.

Se otorga al padre el siguiente régimen de visitas y de vacaciones:

DOS FINES DE SEMANA AL MES, desde las dieciocho horas del viernes hasta las veinte horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar al menor a las horas indicadas, en el domicilio familiar.

DOS TARDES ENTRE SEMANA, desde la hora en que el menor salga del colegio, donde será recogido por el padre, hasta las veinte horas, en que será reintegrado por éste al domicilio familiar.

A tal efecto el demandante se compromete a informar a la madre de los días en los que acudirá a disfrutar de su derecho, tan pronto se le notifique el calendario de vuelos.

Los "puentes" los disfrutará el menor con el progenitor en cuya compañía se encontrará el fin de semana al que quedan unidos.

LAS VACACIONES ESCOLARES DE NAVIDAD, SEMANA SANTA Y VERANO, se disfrutarán por el menor por mitad con cada progenitor, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. Teniendo en cuenta que las vacaciones de verano serán desde el 15 de Junio hasta el 15 de Septiembre; por lo que el progenitor no custodio estará en compañía del menor, además del mes que se elija por los criterios anteriores, quince días más, que se disfrutarán los últimos quince días de Junio cuando le corresponda el mes de Julio y los primeros quince días Septiembre cuando le correspondiera el mes de Agosto. Respecto de las vacaciones de Navidad, se dividen en dos periodos, el primero será desde el inicio de las vacaciones escolares, último día de clase, recogiendo al menor a la salida del Centro, hasta el día 31 de Diciembre a las 10:00 horas y el segundo desde esa fecha y hora hasta el último día de vacaciones escolares. Por último las vacaciones de Semana Santa, así mismo, se dividen en dos periodos, siendo el primero desde el viernes anterior al Viernes Santo a la salida del Colegio; hasta el miércoles siguiente a las veinte horas o bien desde las veinte horas del miércoles hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Teodulfo , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda la guarda y custodia del hijo al padre; la patria potestad compartida; para que se fije un régimen de visitas y vacaciones para que madre e hijo se relacionen; para que se fije pensión de alimentos al hijo y a cargo de la madre de 250 euros mensuales; los gastos extraordinarios del hijo deben atenderse por las partes al 50%; y finalmente, considera esta parte que no debe señalarse pensión compensatoria ni litis expensas; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 18 de marzo de 2011.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de doña Ariadna para que se fije el régimen de visitas que se especifica con el presente recurso; para que la pensión de alimentos a cargo del padre sea de 2.000 euros mensuales; los gastos extraordinarios del hijo sean atendidos por las partes al 50 %; para que la pensión compensatoria se fije en la cantidad 1.500 euros al mes y las cargas a cargo del Sr. Teodulfo al 100%; finalmente, se pide se señale a favor de esta parte litis expensas en cuantia de 4.680 euros al mes; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 21 de marzo de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento e dar respuesta concreta , a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente , doctrina jurisprudencial y en consideración a las circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación legal de don Teodulfo , procede su desestimación al no poderse pretender " ex novo", a través del recurso de apelación, cuestiones no formuladas y suplicadas antes al órgano judicial "a quo"; no es la apelación del trámite pertinente para cambiar las pretensiones además de ir en contra de las doctrinas de la sustanciación y de la individualización que, de consentirse, causarian indefensión e inseguridad jurídica, e irían en contra, del principio de la congruencia. Al respecto, es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante y pacífica desde aquella de 20 de mayo de 1.986 la que dice: " no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el momento del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito". En efecto, no puede ahora, la representación legal del Sr. Teodulfo , pedir la guarda y custodia para el padre; régimen de visitas y vacaciones para la madre; pensión de alimentos a cargo de la madre; y no puede pedir ahora que no se señale pensión compensatoria para la Sra. Ariadna , ni litis expensas, cuando en el suplico de su demanda pidió o suplicó lo contrario o guardó silencio. Se insiste, el recurso de apelación no es el trámite idóneo para operar tan grande y brusco cambio. Procede desestimar este recurso de apelación.

SEGUNDO.- Con respecto al recurso interpuesto por la representación legal de la Sra. Ariadna ; con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos que la apelante pretende se eleve a 2.000 euros mensuales, cabe recordar para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que la doctrina jurisprudencial, existente, desde diciembre de 1985 dice: " para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos, en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta, los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los dá y a las necesidades de quien los recibe; normativa, que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia, que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: S.S.T.S de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ). Entonces, partiendo de lo que, antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos, cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la cantidad señalada de 1.500 euros mensuales con los que se atenderá dignamente a las necesidades del menor y podrán ser satisfechos por el padre obligado con lo que consta en autos percibe de su trabajo como autónomo de piloto comercial y como muy bien razona y argumenta el órgano "a quo" en este punto y sobre todo, por las dificultades que al respecto pone el Sr. Teodulfo para poder saber sus reales y totales ingresos. Procede en este momento recordar la doctrina jurisprudencial existente desde abril de 1987 que dice: " la inicial indeterminación de los ingresos medios que mensualmente puede llegar a percibir el progenitor apartado de los hijos indeterminación e incertidumbre plenamente imputables a su desleal silenciamiento no es obstáculo para que en atención a las necesidades de estos, se fije su contribución a los alimentos en una suma determinada, sin perjuicio de su ulterior revisión y acomodación a los beneficios netos que, conocidos, puedan serle justificadamente atribuidos con precisión".

TERCERO.- Procede , igualmente, desestimar el motivo relativo a la cuantía de la pensión compensatoria que la apelante pretende su elevación a 1.500 euros mensuales, ya que se considera correcta la cuantía fijada por el Juzgador de la primera instancia en 1.000 euros mensuales, acoplada a las circunstancias del caso en su relación con los parámetros o circunstancias del art. 97 del C.C . fundamentalmente su circunstancia octava al tener que estarse al caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro conyuge. Se insiste en que el órgano judicial a quo ha realizado un examen detallado de las circunstancias del caso apoyado en dichos parámetros incluso ha sido generoso en su concesión y plazo de vigencia concedido para o a favor de persona cualificada al ser azafata.

CUARTO.- Es correcto, seguidamente, el porcentaje establecido por el órgano a quo en la contribución de las partes a las cargas del matrimonio y al 50%; medida corriente, normal y típica en Familia y sin perjuicio de su repercusión en la liquidación del régimen económico matrimonial. Como es correcta la cuantía establecida de litis expensas y en atención a los gastos que tiene señalados el Sr. Teodulfo y que han sido expresados; y como es correcto, finalmente, el régimen de visitas y vacaciones señalado por el Juzgador "a quo" que puede calificarse de normal y típico en este campo de Familia; que puede considerarse de mínimos, lo que no impedirá a las partes flexibilizarlo, moderarlo, atemperarlo, ampliarlo o reducirlo pero siempre de mutuo acuerdo y buscando el " bonum filii", pero , se insiste, el señalado es correcto y confirmable.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Teodulfo , representado por el Procurador don Alberto Cardeña Fernandez; y desestimando igualmente el interpuesto por doña Ariadna representada por la procuradora doña Cristina Somohano Pendas contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda ; dictada en el proceso de divorcio, nº 563/2009; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a