Sentencia Civil Nº 812/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 369/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00812/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 369/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a trece de diciembre del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 279/08 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Cinco de Lorca (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Caridad , sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Canales Valera (ante el Juzgado) y Valcárcel Alcázar (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Escribá Pascual, y como demandado y ahora apelado D. Prudencio , inicialmente en rebeldía y, luego personado, representado por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y defendido por el Letrado Sr. Calderón Arnedo, y luego nuevamente en rebeldía al renunciar su Procurador y no designar nuevo representante procesal. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelante adherido, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 2 de enero de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: En atención a lo expuesto, este órgano judicial, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la parte actora, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio formado por los cónyuges Dª. Caridad y D. Prudencio por causa de divorcio, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1º- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2º- La patria potestad respecto de las hijas menores de edad Diandra y Nastasia se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, si bien la guarda y custodia de las mismas será asumida por la madre. Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con las hijas menores de edad el derecho a visitarlas, comunicarse con ellas y tenerlas en su compañía, en los términos y formas que acuerden ambos progenitores, procurando el mayor beneficio de las hijas y, en su defecto, los fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, correspondiendo la elección de los periodos a la madre en los años pares y al padre en los años impares, debiendo tener en cuenta en todo caso la opinión de la hija Diandra ya que cuenta con 15 años de edad.

3º- Se atribuye a la esposa e hijas que con la misma conviven el uso de la vivienda familiar sita en PASEO000 , nº NUM000 , NUM000 NUM001 , de Águilas, pudiendo el marido retirar del mismo los objetos de su uso personal y de su exclusiva pertenencia, previo inventario de los mismos si no se efectuó con anterioridad.

4º- En concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas menores de edad, el padre abonará mensualmente la cantidad de 500 euros, pagaderos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de uno de enero de cada año, de acuerdo con la variación que experimente el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo, deberá abonar el padre la mitad de los gastos extraordinarios que generen las hijas.

5º- En cuanto a la pensión compensatoria solicitada por la parte actora a favor de Dª. Caridad , y a cargo de D. Prudencio , se fija la misma en la cantidad de 350 euros mensuales por un plazo de tres años, cantidad que se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será, asimismo, actualizada anualmente con efectos de uno de enero de cada año, de acuerdo con la variación que experimente el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

6º- Se desestima la pretensión de que se fije cantidad alguna a abonar por el demandado la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares.

7º- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

8º- No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Caridad , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, que dejó transcurrir el plazo concedido sin presentar el escrito de oposición. Tras un periodo de año y medio sin actividad procesal, el Juzgado dicta entonces auto de 8 de de abril de 2011 declarando desierto el recurso, auto que es declarado nulo por otro de 14 de marzo de 2012 que acuerda remitir las actuaciones a esta Audiencia previo emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en esta Ilma. Audiencia Provincial, fueron turnado a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 369/12 de Rollo. Tras personarse la apelante, se devolvieron las actuaciones para cumplimentar la tramitación del recurso. Recibidos nuevamente, como no se había dado traslado al Ministerio Fiscal, se acordó hacerlo por la Sala, informando en el sentido de adherirse parcialmente al recurso, pidiendo que se elevara la cuantía de la pensión de alimentos. Por providencia del día 1 de octubre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, salvo en la tramitación del recurso ante la Oficina del Juzgado, como ha quedado reseñado en el Antecedente de Hecho anterior.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Caridad plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Prudencio , solicitando además de la disolución del vínculo matrimonial, la adopción de medidas complementarias de índole personal y patrimonial.

El demandado deja transcurrir el plazo para contestar a la demanda, tras haber sido emplazado, por lo que es declarado en rebeldía. Se celebra comparecencia para la adopción de medidas provisionales coetáneas, que son fijadas por auto de 2 de septiembre de 2008.

Posteriormente se celebra el juicio, al que comparece el demandado asistido de Abogado y representado por Procurador, en el que se practican la pruebas propuestas por las partes, tras lo cual se dicta sentencia por la que se declara disuelto por divorcio el matrimonio y se adoptan medidas complementarias definitivas, entre otras, y por lo que ahora interesa, se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores de edad, a las menores el uso del domicilio familiar, fijándose una pensión de alimentos a cargo del padre de 500 € para las dos hijas, una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido de 350 € al mes, durante tres años y no estableciendo la necesidad de que el demandado asuma el pago de la hipoteca sobre la vivienda familiar. No impone costas.

Contra parte de dichos pronunciamientos interpone recurso de apelación la actora, en concreto contra la cuantía de los alimentos a favor de las hijas, entendiendo que se ha de elevar a 2.500 € mensuales. También solicita que se eleve el importe de la pensión compensatoria a 600 € al mes y que duración sea mientras no encuentre un trabajo dignamente retribuido. Finalmente pide que se declare la obligación del demandado de abonar la mitad del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar, y todo ello porque es titular de un importante patrimonio inmobiliario, tiene recursos importantes y ha ocultado al Juzgado su real situación económica.

No presentó el demandado escrito de oposición al recurso y no fue localizado cuando su Procurador renunció a representarlo, por lo que fue requerido por edictos para nombrar nuevo Procurador, y al no hacerlo ha devenido en situación de rebeldía.

El Ministerio Fiscal, cuando la Sala le ha dado traslado del recurso, solicita que se eleve el importe de la pensión de alimentos de las hijas a la cantidad de 500 € por cada una y que los préstamos que gravan el patrimonio familiar sean abonados por mitad.

SEGUNDO.- Se sustenta el recurso planteado para el incremento de los alimentosen la errónea valoración de las pruebas practicadas, pues el padre es titular de un importante patrimonio inmobiliario y mobiliario, habiendo mantenido un alto nivel de vida después del cese de la convivencia, ocultando sus ingresos reales.

El examen de las actuaciones evidencia una capacidad patrimonial muy importante, como resulta de los numerosos e importantes préstamos bancarios, movimientos de cuentas de crédito (folios 32 a 44 y 80 a 89), así como muchos inmuebles (notas del Registro de la Propiedad a los folios 47 a 79 y 93-94). Es cierto que no hay unos datos concretos de sus actuales recursos, pero en esta materia se ha de tener en cuenta que el principio de disponibilidad y facilidad probatoria impone al progenitor no custodio la carga de acreditar esos extremos ( art. 217.7 LEC ), sobre todo en materia de alimentos a favor de los hijos, dado que se dedica a actividades de mediación inmobiliaria y venta de vehículos, habiéndose limitado a presentar en el Juzgado unos documentos sobre una enfermedad crónica que padece desde el año 1994, que ninguna trascendencia tiene en esta materia porque no le ha impedido reunir el patrimonio que tiene, y un certificado de empadronamiento, y ello en el breve tiempo en el que ha estado representado en la causa, donde ha dejado de contestar a la demanda y de oponerse al recurso, encontrándose tanto al principio como al final en rebeldía, e incluso en paradero no conocido, debiendo ser citado por edictos.

Ahora bien, la cuantía interesada por la actora no resulta suficientemente acreditada, al no probar cuál era su nivel de vida constante matrimonio ni las necesidades actuales de las hijas, por lo que, siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal y teniendo en cuenta que el importe de los alimentos se ha de fijar atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestarlos como en las necesidades de quienes los han de recibir ( art. 146 CC ).

Respecto a la pensión compensatoria, aunque en principio podría entenderse que lo antes dicho debería llevar a una estimación de este motivo del recurso, estamos ante una materia de derecho dispositivo, y no rigen normas de derecho necesario, por lo que la actora tiene una mayor carga de la prueba, y no hay razones para una cuantía mayor ni para ampliar su duración temporal, pues la madre es una persona joven, sana y tiene experiencia laboral.

TERCERO.- Se solicita también que se establezca en la sentencia la obligación del Sr. Prudencio de contribuir por mitad a la amortización del préstamo hipotecarioque grava la vivienda familiar.

En la demanda se pedía que se le impusiera la obligación de atender todo su importe, que fue lo que la sentencia de primera instancia rechaza, porque entiende que tal materia se rige por las normas del régimen económico matrimonial existente entre las partes y las normas de la obligación asumida, por lo que no es posible pronunciarse en el procedimiento de divorcio sobre las obligaciones derivadas de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en la que interviene un tercero (el prestamista- hipotecante).

Esta materia es actualmente pacífica en la jurisprudencia, a partir de la sentencia del TS de 28 de marzo de 2011 que fija la doctrina unificadora 'de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ', y por ello no procede hacer pronunciamiento en este proceso sobre las obligaciones derivadas de dicho contrato.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como resulta de lo establecido en el art. 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Caridad , ante esta Audiencia representada por la Procuradora Sra. Valcárcel Alcázar, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 279/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Murcia, y estimando en parte la adhesión al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo relativo al importe de las pensiones alimenticias a favor de las hijas, que ha de ser de quinientos (500) euros al mes para cada una de las hijas, con efectos desde la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.