Sentencia Civil Nº 812/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 797/2014 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FUENGIROLA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 700/2011

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 797/2014

SENTENCIA N.º 812/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de Diciembre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas nº 700/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola, seguidos a instancia de D. Alberto representado en el recurso por la Procuradora Dª Elba Leonor Osorio Quesada y defendido por la Letrada Dª María Remedios Quintana Puerto, contra Dª Filomena representada en el recurso por la Procuradora Dª Elena Aurioles Rodríguez y defendida por el Letrado D. Antonio García-Agua Agüera, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola dictó sentencia de fecha 12 de marzo de 2012 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 700/2011 , del que este rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. del Moral Chaneta, acuerdo no haber lugar a la modificación de medidas interesada, con imposición a cada parte de las costas causadas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta en nombre y representación de D. Alberto , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 17 de Diciembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inicia este procedimiento mediante demanda formulada por D. Alberto el 16 de marzo de 2011 en la que se solicita con carácter principal que se otorgue la guarda y custodia de los hijos menores ( Edmundo , -nacido el NUM000 de 1998- y Gaspar -nacido el NUM001 de 2002-, de casi NUM002 años y de NUM003 años respectivamente en el momento de iniciarse el procedimiento) modificándose así el sistema establecido en la sentencia de divorcio dictada el nueve de junio de 2006 en la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los hijos. Con carácter subsidiario al anterior, se solicita la reducción de la pensión establecida a favor de los menores a 300 € mensuales. Se fundamenta dicha pretensión principal en que el deseo del hijo mayor es vivir con su padre ya que la madre le infiere malos tratos. Oponiéndose la demandada a esta pretensión y el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones tras la celebración del juicio el 14 de Febrero de 2012, la sentencia de instancia desestima la demanda en ese punto al considerar, en primer lugar, que el cambio de custodia se fundamenta en una pretendida situación de maltrato de uno de los hijos, lo que debería sustentar per se, sin que se aporten motivos que lo justifiquen, el cambio de régimen de guarda de los dos menores: Edmundo (el afectado por esos malos tratos presuntos) y Gaspar (que no lo está), y ninguna actividad probatoria se ha desplegado respecto a este segundo, ni siquiera ha merecido el menor razonamiento a propósito de los motivos por los que un cambio de guarda podría resultarle beneficioso; en segundo lugar, respecto de Edmundo , no se ha probado que existan esos malos tratos ni quien suscribe alberga el temor de que exista tal riesgo ni cree en la existencia de tales malos tratos, en primer término por la inexistencia de elementos médicos que así lo indiquen y por resultar esta conclusión de la apreciación de la psicóloga que ha tratado durante largo tiempo (con algún intervalo de ausencia) a todo el núcleo familiar, y que refiere que el menor es muy propenso a la fantasía y a la exageración, coincidente esta valoración con lo que la realidad de las pruebas practicadas demuestra: que no existe procedimiento penal promovido por el padre (principal valedor de la teoría del maltrato), que el menor no es ni mucho menos persistente en esas presuntas afirmaciones (de hecho, nada resulta en tal sentido de la exploración que así lo indique) y que cualquier afirmación equívoca del menor al respecto (sin perjuicio de que haya podido existir alguna corrección física puntual, desde luego reprobable, pero sin mayores consecuencias) es producto de la propia crisis familiar y de la propensión del padre a consentir a sus hijos, que obviamente perciben el tiempo que pasan con él como propicio a la diversión y a la ausencia de obligación.

Este pronunciamiento es objeto de impugnación en el recurso formulado por D. Alberto a fin de que sea estimada la demanda otorgando al padre la guarda y custodia de los menores.

SEGUNDO.-Dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño, -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la Constitución manifiesta que «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», y los artículos 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos», criterio éste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de «favor filii», está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor. Por otra parte, constituye criterio consolidado de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho y que, como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo se dispone que el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, de ahí que esta prueba deba ser decisiva (si bien no determinante) a fin de fijar cual de los progenitores ha de ser el custodio de los menores.

TERCERO.-En relación a la valoración de la prueba pericial, ha de indicarse que los peritos no suministran al Juez su decisión sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, interpretando el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 con texto idéntico al artículo 348 de la actual Ley Procesal , la que indica que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de la instancia cuyo resultado ha de ser apreciado según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial. En el presente caso, en los informes de la perito judicial y de la psicóloga que elaboró el informe aportado por la demandada se concluye en que no se detecta necesidad de cambio en la vida del niño no considerándose una situación de riesgo mantener la situación actual, pero estas pruebas y las aclaraciones de ambas peritos en el acto del juicio, valoradas conforme establece el citado artículo 348 LEC y en el conjunto del resto de pruebas practicadas, -fundamentalmente el informe pericial psicológico aportado con la demanda elaborado por el psicólogo D. Rogelio , sus aclaraciones en el acto del juicio, y la exploración del menor Edmundo - no acreditan que lo mas beneficioso para éste sea seguir bajo la custodia de la madre y no del padre, y así, en la prueba de exploración judicial practicada en la anterior instancia el 14 de febrero de 2012, el hijo menor Edmundo , con NUM002 años, a pesar de su estado de cohibición (en lo que quizás influyera la forma en que se practicó la prueba) se pronuncia con rotundidad en el sentido de que su deseo es vivir con su padre, y dejar de hacerlo en el domicilio materno. La situación no deseable que mantiene en el domicilio materno, por la conducta de violencia física y psíquica de la madre hacia él, ya la relató ante el psicólogo D. Rogelio un año antes, en febrero de 2011 (f. 38 y ss.), la reitera el 28 de abril de 2011 en las Diligencias Previas 1472/2011 en las que se investigan los presuntos malos tratos de la madre a los hijos (f. 184), la reitera en Mayo de 2011 ante la perito psicóloga judicial Dª Azucena , a la que también reitera su deseo de vivir con su padre y no querer ver a su madre (f. 151); y a la psicóloga Dª Inés (cuyo informe elaborado el 2 mayo de 2011 fue aportado al procedimiento por la demandada) le manifestó el menor que su madre le chilla, castiga y pega (minuto 63 de la grabación del juicio). En consecuencia, el menor ha reiterado ante todas las personas que ha tenido oportunidad de manifestar su voluntad que ésta es la de vivir con su padre y dejar de hacerlo con su madre, y entiende esta Sala que esta voluntad del menor ha de ser respetada y que constituye un cambio de circunstancias que justifica el cambio de medida solicitada en la demanda formulada por el padre pues, por una parte, del resultado de las actuaciones practicadas queda acreditado que no puede calificarse dicha voluntad de un simple capricho cuya acogida pudiera perjudicarle sino que, por el contrario, ha quedado acreditado que esa voluntad está justificada y se manifiesta de una forma tan reflexiva y seria, que supondría una infracción al ya expuesto principio favor filliobligar al hijo a vivir separado de su padre y en el domicilio donde no quiere hacerlo, y en este sentido se aprecia errónea la fundamentación de la sentencia de instancia al desestimar dicha pretensión pues olvida que la referida Convención proclama, como ya se ha indicado, que los niños deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y todas las pruebas practicadas coinciden en que ese no es precisamente el ambiente que tiene el hijo Edmundo en el domicilio materno pues, a excepción de la psicóloga Dª Inés (cuyo informe elaborado el 2 mayo de 2011 fue aportado al procedimiento por la demandada) que manifestó su parecer de que el menor fabula cuando dice que la madre le pega, el perito psicólogo D. Rogelio (cuyo informe lo aportó el demandante) recoge los malos tratos que relata el menor (escalofriantes en palabras del letrado defensor de la demandada), la perito judicial también admite que la madre pega al niño y que este hecho pesa mas en la decisión del menor de irse a vivir con su padre que el hecho de que éste sea mas permisivo que la madre, e incluso las agresiones físicas de la madre al hijo se reconocen en la sentencia recurrida, si bien las minimiza apartándose de los hechos que han quedado acreditados, al decir 'sin perjuicio de que haya podido existir alguna corrección física puntual.' En consecuencia, procede la estimación del recurso otorgándose la guarda y custodia del hijo Edmundo al padre pues las pruebas practicadas acreditan que no es la madre el progenitor que pueda dar mayor bienestar y seguridad al niño, y que es el padre el que ofrece medidas de custodia acordes con las necesidades y realidad del menor.

CUARTO.-Se reitera en el recurso que se atribuya al padre la guarda y custodia del hijo menor Gaspar . Respecto de éste, en el informe pericial judicial,también manifiesta que su madre le pega pero que actualmente su relación con ella es buena, no sabiendo el menor con cual de los dos progenitores prefiere convivir. No constando mas pruebas respecto a la relación entre la madre y este hijo, no siendo el deseo manifestado por el mismo el dejar de vivir con su madre, y no existiendo signos de que el modelo educativo punitivo de la madre se aplique con la misma dureza a este hijo que al mayor (aunque también manifieste que le pega), procede mantener la guarda y custodia de la madre respecto al mismo. Si bien es cierto que la ley establece el principio de no separar a los hermanos, así lo establecen, entre otras normas, los artículos 92.5 y 172.4 del Código Civil , éstas disponen que se procurará dicha medida, la cual en este caso actualmente figura como inaplicable al no haber quedado acreditado el cambio de circunstancias respecto del hijo menor y sí respecto del mayor, no obstante, siempre será preferible que ambos menores vivan con el progenitor que respectivamente mas les beneficie a cada uno de ellos, máxime en este caso en el que ambos progenitores viven en el mismo edificio, el padre en la vivienda inmediatamente inferior a la de la madre y, dada la edad de los menores y la cercanía de las respectivas viviendas, además de deber coincidir a través del régimen de visitas que cada uno tiene con el progenitor que no convive, las relaciones pueden ser diarias y fluidas entre ambos menores, viniendo ambos progenitores a contribuir y facilitar las relaciones de esa forma entre los hermanos.

QUINTO.-Cada progenitor viene obligado a contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos, estableciendo el artículo 93 del Código Civil que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. En base a estos principios legales, cesa la obligación del padre de abonar pensión alimenticia a favor del hijo Edmundo al pasar a convivir con el mismo, y nace la obligación de la madre de contribuir a sufragar las necesidades de dicho hijo a través del pago de una pensión alimenticia al padre mensualmente, cuya cuantía se fija en 150 € mensuales, al considerarse una cantidad de mínimo vital y proporcional a sus ingresos, pues si bien no está acreditado cuales sean éstos, sí consta que trabaja como limpiadora en dos hoteles, de lo que se presume la capacidad económica de la misma para hacer frente al pago de dicha cantidad.

SEXTO.-En la demanda se solicita la atribución del uso del domicilio familiar al demandante como medida inherente a que se le atribuya la guarda y custodia de los dos hijos, no obstante, como se ha resuelto en esta sentencia que cada hijo quedará bajo la custodia de uno de los progenitores, es de aplicación la norma contenida en el artículo 96 al dejar a criterio de los Tribunales atribuir el uso de la vivienda a uno u otro de los progenitores 'cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro'; implicando esta norma una ruptura del binomio custodia-vivienda, para decidir a cual de los dos progenitores se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar ha de utilizarse el criterio del interés mas necesitado de protección del párrafo tercero del artículo 96 CC . En este sentido, considera esta Sala que el uso de la vivienda familiar debe otorgarse a la madre y al hijo que con ella queda por representar el interés mas necesitado de protección ya que la misma, que durante el matrimonio no ha ejercido actividad laboral alguna al estar dedicada al cuidado del hogar y de los hijos, se ha incorporado al mundo laboral recientemente, a raíz de la crisis matrimonial, y sus trabajos son escasamente retribuidos e inestables frente a la situación laboral consolidada del demandado que ejerce desde hace años su profesión de cocinero en el mismo restaurante.

SÉPTIMO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta en nombre y representación de D. Alberto , con revocación parcial de la sentencia dictada el 12 de marzo de 2012 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 700/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola , debemos acordar y acordamos que a partir de esta sentencia de apelación:

A) se atribuye a D. Alberto la guarda y custodia del hijo Edmundo , quedando extinguida la obligación del primero de abonar cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia a favor de dicho hijo ;

B) se establece pensión alimenticia a cargo de Dª Filomena en la cantidad mensual de 150 € mensuales a favor del hijo Edmundo , actualizable anualmente conforme al IPC, y que deberá abonar a D. Alberto en los cinco primeros días de cada mes; se mantiene la obligación de D. Alberto de abonar en concepto de pensión alimenticia a su hijo Gaspar la cantidad de 450 € mensuales. Ambas deudas alimenticias recíprocas entre ambos progenitores podrán compensarse con el único abono por D. Alberto a Dª Filomena de 300 € mensuales, siendo a cargo de ambos progenitores los gastos extraordinarios de ambos hijos por mitad;

C) se establece un régimen de visitas entre la madre y el hijo Edmundo igual al que hasta ahora regía entre los hijos y el padre, debiendo coincidir ambos hermanos con el mismo progenitor en fines de semana alternos y periodos vacacionales, y viniendo obligados ambos progenitores a contribuir y facilitar las relaciones entre los hermanos también fuera de los periodos establecidos en el régimen de visitas;

D) confirmar la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/