Sentencia CIVIL Nº 812/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1256/2015 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 812/2016

Barcelona, 26 de octubre de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistradas:

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Dª María José Pérez Tormo (Ponente)

Sra. Dª Dolores Viñas Maestre

Rollo n.: 1256/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 228/2015

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.19 de Barcelona

Apelante: Ofelia

Abogada: Montserrat Tur Racero

Procuradora: Montserrat Socias Baeza

Apelado: Santiago

Abogado: Josep Poch Villamajor

Procurador: Fernando Bertrán Santamaría

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 24 de julio de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por D. Santiago , debo desestimar su petición de una guarda compartida de los hijos, si bien, respecto del régimen de estancias en periodo lectivo, los hijos podrán pasar más tiempo con el padre, si bien hasta un máximo de una tarde con pernocta a la semana, que podrá situarse incluso en un fin de semana. La ampliación de las visitas será fija y permanente y se habrá concertado entre ambos progenitores con el concurso de los hijos. De no haber consenso en la fijación inicial ello se solventaría en una comparecencia judicial y en ejecución de sentencia. Por otra parte, y siempre respecto de la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio nº 726/2008, de este juzgado, se reduce el importe de la pensión alimenticia filial a pagar por el actor a la cantidad de €850 mensuales, que se pagará y actualizará de la misma forma prevista en la senencia de divorcio. Si costas.'

La Parte Dispositiva del Auto de aclaración de fecha 14 de septiembre de 2015 es del tenor literal siguiente: 'Estimo la petición formulada por los procuradores FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y Montserrat Socias Baeza de ambas partes, de aclaración de la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 24.07.2015, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: '... se reduce el importe de la pensión alimenticia filial a pagar por el actor a la cantidad de €800 mensuales para los tres hijos en conjunto, que se pagará y actualizará de la misma forma prevista en la sentencia de divorcio. Sin costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Ofelia la sentencia de primera instancia que ha estimado parcialmente la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de fecha 12-6-2009 que estableció un régimen de relación paternofilial de fines de semana alternos, de viernes a lunes, y una tarde itnersemanal con pernocta, además de la mitad de las vacaciones escolares y ahora la sentencia recurrida ha ampliado una tarde mas con pernocta; y en cuanto a la contribución paterna a los alimentos de los 3 hijos comunes, la sentencia de divorcio de 2009 la cuantificó en 2.700 euros al mes, la sentencia dictada por esta Sala de la Audiencia Provincial en apelación de la anterior, la redujo a 2.000 euros mensuales, cuantía que se mantuvo la sentencia del TSJC en sentencia de fecha 16 junio 2011, y ahora se ha reducido a 800 euros mensuales.

Solicita la demandada en su recurso que se desestime la demanda de modificación de efectos y se mantenga el régimen de relación paternofilial con una sola tarde intersemanal con pernocta, y la cuantía de 2000 euros, actualizados, fijados en sentencia de divorcio.

El Sr. Santiago solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Y el Ministerio Fiscal impugna la sentencia y solicita que se cuantifique la aportación paterna a los alimentos de los 3 hijos comunes en 350 euros al mes para cada uno de ellos.

SEGUNDO.- La oposición de la recurrente a la ampliación de la relación paternofilial no va a ser estimada.

En el caso de autos se ha acreditado la estrecha vinculación que une a padre e hijos, así como respecto de la madre. Fueron los propios hijos quienes en su exploración efectuada en primera instancia, quienes mostraron su acuerdo a la ampliación de las estancias con su padre con una tarde con pernocta, además de la que ya permanecían en su compañía. Así se acordó por el Juzgador de 1ª Instancia, al considerar beneficioso para los menores el aumento del tiempo con su padre, quien manifiesta en su escrito de oposición a la apelación, que ambos progenitores se reunieron con sus tres hijos, con respeto a su derecho a ser oídos, y llegaron al acuerdo de ampliar las estancias los martes con pernocta, tal como vienen haciendo desde entonces, sin problema alguno.

Por todo ello, este motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO.- En cuanto a la reducción de la pensión alimenticia paterna debe tenerse en cuenta que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el caso de autos se ha acreditado el aumento de los ingresos de la Sra. Ofelia desde la fecha en que se fijó la cuantía de 2000 euros a cargo del hoy actor como alimentos para los hijos comunes, por sentencia de 28 septiembre 2010 . Esta Sentencia analizó la situación económica y laboral de las partes en los años anteriores a 2009, tal como dice el Juzgador de 1ª Instancia en la sentencia recurrida. Debe pues, hacerse el juicio comparativo de las situaciones económicas de las partes desde esa fecha hasta la actualidad, y no desde la fecha de la sentencia del TSJC de 2011, como pretende la recurrente.

Siguiendo pues, este criterio consta acreditado que la Sra. Ofelia percibía en 2008 por su trabajo 1.900 euros al mes y en 2014 ha cobrado 4.029 euros netos por catorce pagas al año. Ha declarado en IRPF de 2014 como rendimiento neto reducido 61.224 euros. Vive en el domicilio de su propiedad, y es titular de dos plazas de aparcamiento. Alega haber pedido préstamos a sus padres a cuenta de su herencia y debe haber cobrado los 118.492'72 euros fijados como responsabilidad civil del Sr. Santiago fijada en sentencia penal condenatoria por delito de abandono de familia, por impago de pensiones alimenticias, sentencia de fecha 16-6-14 , confirmada por la Audiencia en fecha 4-11-14 . (f.142). Es evidente pues, que la situación económica dela demandada ha mejorado y debe contribuir pues, en mayor medida a los alimentos de los hijos comunes.

La situación laboral y económica del Sr. Santiago no es tan clara. En 2007 declaró en IRPF 71.500 euros brutos, lo que representan 34.448 euros netos para pasar en 2014 a declarar 16.400 euros brutos. Fue condenado por la antes referida sentencia penal por delito de abandono de familia por el impago de pensiones alimenticias de junio 2008 a enero 2013 '...teniendo solvencia económica...'. En esta sentencia consta que el testigo Sr. Balbino , administrador judicial, nombrado por el Juzgado nº 18, refiere que en 2007 el Sr. Santiago retiró unos 49.000 euros de una cuenta bancaria e ingresó unos 50.000 euros en efectivo en otra cuenta bancaria, confirmando así la versión de la hoy recurrente sobre el dinero sin transparencia fiscal que manejaba el Sr. Santiago .

Ahora manifiesta el demandado que los clientes que tenía en la época en que pactó la pensión alimenticia filial, en convenio aprobado por sentencia de separación de 2005, 2.400 euros mensuales, han disminuido, y ciertamente, así se constató y consta en la sentencia de esta Sala de fecha 28 septiembre 2010 , en la que se hace constar que '...ha perdido un cliente fundamental...' y añade dicha sentencia '...su potencial económico se ha visto efectivamente reducido.... No hay signos externos de riqueza...no tiene fondos ni títulos bancarios.... Las sociedades de las que es socio no generan ingresos...'. Esta peor situación economica del actor ya se constató y tuvo en cuenta en la anterior sentencia de fecha 28-9-10 y debía pues, acreditar un nuevo empeoramiento de su situación económica.

Añade ahora, el demandado que no tiene despacho, trabaja en casa con un ordenador y un teléfono, pero el informe de detective aportado con el recurso de la Sra. Ofelia , acredita que cada mañana de las investigadas va al despacho de calle Felipe de Paz nº 12, y abre con su propia llave, lo que extraña cuando al mismo tiempo está aduciendo que es el despacho de un amigo que le permite recibir allí algún cliente o hacer alguna reunión. A ello se une el hecho de no estar apuntado al turno de oficio del Colegio de Abogados, donde podría serle turnado los asuntos que aunque por precio reducido, le ayudaría a sufragar los alimentos de sus hijos.

Cierto es que no constan los ingresos que pueda percibir por su trabajo y que no tiene patrimonio alguno a su nombre, pero por las pruebas indiciarias acreditadas permiten deducir que su nivel de vida es superior al que intenta aparentar. El Sr. Santiago está trabajando, percibe ingresos que le permiten acudir prácticamente a diario a desayunar y/o comer en bares, según consta en el mismo informe de detective aportado, pasa vacaciones en poblaciones donde familiares tienen viviendas, como Queralbs en casa de su madre, o en Mallorca en casa de una tia de su actual pareja, según se acredita documentalmente. Vive en una vivienda de su madre, en la zona alta de Barcelona, calle Bori y Fontestá, se desplaza en una vehículo de su madre, un Volvo y en una moto, y en definitiva, su nivel de vida permite aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida, aunque teniendo en cuenta que la Sra. Ofelia ha aumentado prácticamente el doble sus ingresos y el tiempo de permanencia de los hijos comunes con el padre es exactamente el mismo que pasan con la madre, asumiendo por tanto, el Sr. Santiago los alimentos de los menores en su propio domicilio cuando tiene a los hijos consigo.

Los hijos comunes, de 18,16 y 15 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales de los tres hijos asciende a unos 1000 euros, refuerzo escolar, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a 450 euros al mes para cada uno de sus hijos con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Ofelia contra la sentencia de fecha veinticuatro de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia para los tres hijos comunes, a cargo del padre, que se fija en cuatrocientos cincuenta euros al mes para cada uno de los hijos comunes, lo que totalizan mil trescientos cincuenta euros (1.350 euros) mensuales.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.