Sentencia CIVIL Nº 812/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 53/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1404242C20150001383
Recurso de Apelacion Civil 53/2018 - CC
Autos de: Procedimiento Ordinario 10/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
S E N T E N C I A núm. 812/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
Dª MARIA VICTORIA FERNANDEZ DE MOLINA TIRADO
En Córdoba, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el Procurador Dª Maria Teresa Lobo Sánchez, bajo la dirección
jurídica del Letrado Dª Maria Salud Durán Vargas; siendo parte apelada CORDOBA BUS, S.L., representada
por el Procurador Dª Trinidad Jimenez Ecija, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Juan Pedro Dueñas Ruart.
Es Ponente del recurso D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 29 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en los autos de juicio ordinario nº 10/2016, cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por CORDOBA BUS, S.L., parte representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª. Trinidad Jiménez Écija, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. parte representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª. Teresa Lobo Sánchez; Y EN CONSECUENCIA : 1º) DECLARO LA NULIDAD de la orden de 13 de octubre de 2009 para la adquisición de bonos subordinados necesariamente canajeables I/2009 y de la orden de canje por bonos obligatoriamente convertibles de 8 de mayo de 2012 S.A. II/2012.

2º) CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , a estar y pasar por estas declaraciones, y a restituir a la demandante el total importe invertido con los intereses legales desde la inversión calculados hasta sentencia, menos el importe percibido en concepto rendimientos brutos, con sus respectivos intereses desde la fecha en que fueron percibidos y hasta sentencia, lo que se determinará en ejecución de esta; el importe así resultante devengará los intereses de mora procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

3º ) CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., al pago de las COSTAS.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 13 de diciembre de 2018.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

La sentencia recurrida estima la acción y declara la nulidad de la orden de 13 de octubre de 2009 para la adquisición de bonos subordinados necesariamente convertibles I/2009 y de la orden de canje por bonos obligatoriamente convertibles de 8 de mayo de 2012 II/2012. El recurso se funda en una incorrecta apreciación de la legitimación activa de la demandante, de la caducidad de la acción de anulabilidad y de la existencia del error.



SEGUNDO: LEGITIMACIÓN ACTIVA.

Se sostiene en el recurso que la parte actora carece de la misma, al haber renunciado a las acciones que pudieran corresponderle, mediante un acuerdo suscrito el 1 de diciembre de 2015 entre las partes. Un ejemplar de ese acuerdo fue aportado con la demanda (documento nº 28 y 29) sin firmar. No obstante, se indica en la demanda que 'este acuerdo nunca llegó a consumarse pues, una vez asesorada mi representada y a pesar de que el documento pudiese estar firmado, no aceptó ninguna de las contraprestaciones ofrecidas por la demandada'. Se alega en el recurso un hecho que no se indicó en la contestación a la demanda y que tenía que ser conocido, pues, según parece, fue realizado por empleados de la demandada. En la contestación, la demandada asume la legitimación de la actora. No solo no la discute de forma expresa o tácita, sino que en el fundamento de derecho IV expresamente la acepta. Es en el escrito de conclusiones, cuando la demanda aduce la falta de legitimación activa de Córdoba Bus, S.L., a la vista de las manifestaciones del testigo Sr.

Fidel en el acto del juicio, aportando una copia del documento firmada por el representante de la actora.

Es verdad que la falta de legitimación activa puede ser apreciada de oficio por el Tribunal, pero no lo es menos que debe ser en virtud de hechos introducidos en el proceso en el momento procesal oportuno, sin que las partes puedan alterar lo que es objeto del proceso después de la demanda y contestación ( art. 412 LEC ), sin perjuicio de las correspondientes alegaciones complementarias formuladas en la audiencia previa.

Por tal motivo, esta resolución no puede entrar en el análisis de dicha cuestión, ya que supone una modificación del objeto de la litis, tras la audiencia previa, yendo la demandada contra sus propios actos. En otro caso, se produciría una indudable indefensión a la actora, que no podría haber formulado alegaciones al respecto en el momento procesal oportuno, ni articular prueba al respecto.



TERCERO: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Con carácter previo, debe ponerse de manifiesto que recae sobre la parte que alega la caducidad (la demandada, en este caso) la carga de la prueba de la misma, pues no debe olvidarse que se trata de un hecho excluyente de la acción ( art. 217.3 LEC ), siendo constante la Jurisprudencia el respecto. En este sentido, la STS, Civil 21 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5665/2016 ) señala que 'el motivo ha de ser estimado ya que, como se deriva de lo dispuesto por el artículo 217 LEC , basta al demandante con fijar el dies a quo que considera aplicable para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, siendo así que para apreciar que la acción caducó previamente a su ejercicio deberá quedar acreditado que tal fijación no es la correcta y, en lo que a este caso interesa, que el demandante tenía efectivo conocimiento de que no era el padre biológico de la menor Tomasa desde una fecha anterior a la que él afirma -que es la de la obtención del resultado de la prueba biológica-. Sostener lo contrario, como hace la sentencia impugnada, obligaría al demandante a la realización de una prueba imposible por su parte, consistente en demostrar un hecho negativo referido a que no tenía conocimiento del hecho de no ser el padre de la menor desde un momento anterior al de la práctica de la prueba biológica. El propio principio de facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC determina claramente que la carga de la prueba sobre la existencia de tal conocimiento anterior ha de corresponder a quien sostiene la existencia de la caducidad'.

Según la demandada, el día inicial del cómputo hay que fijarlo en el momento de la recepción de la información fiscal correspondiente al año 2009, es decir, en la primavera de 2010. Apoya su criterio en la testifical de Fidel (director de la sucursal de la demandada donde se contrataron los bonos y que en la actualidad ya no trabaja para aquélla), que indicó que el administrador de la actora se personó en la sucursal en 2010 (tras recibir información fiscal) preocupándose por valoración del producto.

Sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad en los productos bancarios complejos, la STS de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 ), que analiza esta cuestión en un supuesto de nulidad por error del contrato de adquisición de participaciones preferentes, consideró que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción no puede ser anterior a aquél en el que su titular conoce la existencia del error. Según dicha sentencia, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 7280943_rel>1301 del Código Civil , que data del año 1881, sólo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina, y en relación a los contratos de swap, ha sido matizada más recientemente por STS de Pleno, Civil 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 398/2018 ), que considera que de la anterior doctrina no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo. En este sentido señala que 'mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

En el mismo sentido, la STS de 31 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3676/2018 señala que 'contra lo que argumenta la parte recurrida, de la doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' . Esta última sentencia también se refería a un contrato de swap.

Posteriormente, ha sido aplicado a otros contratos bancarios. Así, la STS de 23 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3906/2018 ) aplica el mismo criterio a una adquisición de bonos, entendiendo que el día inicial para el cómputo de la caducidad es aquel en el que los bonos debían de haberse amortizado.

Además, otras Audiencias Provinciales han aplicado la doctrina emanada de la STS de 19 de febrero de 2018 a bonos convertibles del Banco de Popular, pudiendo citarse la SAP de Barcelona (Secc. 17ª) de 14 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP B 11459/2018 ) o la SAP Madrid (Secc. 13ª) de 24 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP M 14054/2018 ).

Conforme a toda esta doctrina, el plazo de inicio del cómputo de la caducidad debe fijarse en el momento del canje de los bonos en acciones del Banco Popular (año 2015), que es cuando se consuma el contrato y el cliente se hace una idea precisa y completa del negocio jurídico que contrajo y de los riesgos inherentes al mismo. Es cierto que hasta entonces pudo tener dudas sobre las características del producto y los riesgo que asumía, pero es en 2015 cuando conoce de forma plena sus características y el riesgo asumido.

Además, existen otros argumentos en contra de apreciar la caducidad. Por un lado, en la propia orden de compra de valores de 2012, la demandada fija el valor de los valores en el mismo importe de la adquisición (450.000 euros), por lo que la actora a esa fecha podía entender, o al menos dudar, que sus bonos originales no habían sufrido, en última instancia, la depreciación. Por otro, el principio de buena fe, recogido en el art. 7.1 CC . La actuación de la demandada es contraria a la buena fe. No puede calificarse de otra forma el hecho de ofrecerle a la actora en el año 2012 un producto similar, con la intención de aplazar el problema, para luego invocar ese aplazamiento como causa de la caducidad. Sobre esta cuestión, D. Fidel afirmó que la idea era 'continuar con lo que ya tenía. El banco estimó que para intentar paliar la pérdida que se estaba teniendo en ese momento, pues intentó alargar el plazo con la esperanza de que subiera la cotización' (minuto 8 del segundo CD).

Por tanto, no puede entenderse caducada la acción.



CUARTO: ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO.

El recurrente niega la existencia del citado error, sosteniendo que el representante de la parte actora fue debidamente informado de las características del producto, que contrató siendo plenamente consciente de los riesgos que conllevaba, negando que la parte demandada prestara ningún tipo de asesoramiento.

El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida. Como vicio del consentimiento se encuentra recogido, básicamente, en el art. 1.266 del Código Civil . Interpretando dicho precepto, la STS de 12 de noviembre de 2004 fija los presupuestos necesarios para que dicho error produzca el vicio del consentimiento, y en consecuencia, la nulidad del contrato, afirmando que 'con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 20027145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil (LEG 188927) y establece que 'será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero [RJ 19941096 ] y 3 de marzo de 1994 [RJ 19941645])'.' La carga de la prueba del error corresponde, en principio, a la parte actora, conforme a lo previsto en el art. 217.2 LEC . Dicha prueba suele resultar complicada, puesto que se trata de una discordancia interna entre lo que se pensaba que se contrata y lo que, en realidad, se concierta. Desgraciadamente, no puede entrarse en la mente de las personas. Por ello, no puede exigirse una prueba directa del error, sino que se acude a la prueba indiciaria.

Cuestión distinta es el deber de información de la entidad bancaria. Es a ella a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC , ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si Banco Popular Español, S.A. es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información de productos de riesgo por cuenta de terceros, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La importancia del deber de información por parte de las empresas comercializadoras ha sido destacado por la STS de 18 de abril de 2013 (ROJ: STS 2589/2013 ) cuando afirma que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art.

16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999)'.

Estos deberes de información son particularmente intensos en el presente supuesto, en cuanto que fueron los empleados de la demandada los que ofrecieron al administrador de Córdoba Bus, S.L. el producto.

Es decir, no fue éste el que acudió a la entidad bancaria interesándose por el producto en cuestión, sino que fue la interventora de la entidad la que le ofreció el producto, según indicó D. Fidel (5#20 del segundo CD).

Por tanto, Banco Popular Español, S.A. realizó una labor de asesoramiento a Córdoba Bus, S.L. La STS de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 ), dictada por el Pleno de dicho órgano, considera que existe asesoramiento al cliente, con las consecuencias que deriva de ello desde la perspectiva de la protección al adquirente por parte de la normativa del mercado de valores, cuando es la entidad vendedora la que ofrece el producto al cliente. Según dicha sentencia, ' como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/ CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'. Así, en el supuesto concreto analizado por dicha sentencia, el TS entendió que se había producido asesoramiento al haber sido el swap ofrecido por la entidad al cliente.

Esa labor de asesoramiento a Córdoba Bus, S.L. implica que la entidad bancaria no solo tenía que haber informado de forma completa y con antelación suficiente a aquélla, sino que debía de haber determinado antes de la compra si el producto era idóneo y conveniente, mediante la realización de los test de idoneidad y conveniencia, exigidos por la normativa MIFID, aplicable al caso, teniendo en cuenta la fecha de suscripción del producto.

Antes de entrar a analizar el cumplimiento de estos requisitos por la demandada, es preciso poner de manifiesto las consideraciones que realiza la STS de 17 de junio de 2016 (ROJ: STS 2894/2016 ), cuya relevancia para el caso es indudable, ya que analizó la existencia de error en una sociedad mercantil al adquirir el mismo producto (bonos necesariamente canjeables en acciones), comercializado también por Banco Popular Español, S.A. De dicha sentencia debe destacarse los siguientes aspectos: 1.- Los bonos necesariamente convertibles son productos financieros complejos. El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

2.- Se trata de un producto, también, arriesgado, lo que implica que la información debe ser particularmente precisa. Según dicha sentencia, 'es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

3.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

4.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen porqué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

5.- Por tanto, el nivel de información que suministre la empresa comercializadora debe ser particularmente preciso en ese punto, sin que la mera entrega de un tríptico supla dicho deber. Según señala la sentencia , 'la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

6.- El ofrecimiento del producto por la entidad bancaria implica la existencia de una labor de asesoramiento. Indica la sentencia sobre este punto que 'como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

7.- El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

La aplicación de todos estos parámetros al caso objeto de análisis determina que, al igual que hizo el Juzgador de instancia, se aprecie la existencia de un error invalidante del consentimiento.

Respecto de las cualidades subjetivas de la actora, no hay duda de que se trata de un cliente minorista.

La Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a las entidades comercializadoras a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos. De acuerdo con esta normativa, Córdoba Bus, S.L. debe catalogarse como cliente minorista, tratándose de una sociedad mercantil con un objeto diferente a la inversión financiera, que únicamente ha realizado la contratación de determinados fondos de inversión.

El mero hecho de que sea un sociedad mercantil no es determinante para eliminar la existencia del error.

En el supuesto contemplado por la STS de 17 de junio de 2016 también lo era y se apreció la existencia del mismo. Otro tanto cabe decir del hecho de que el administrador de Córdoba Bus, S.L. tuviera cargos en otras sociedades. Tampoco hay duda de que el administrador no era una persona experta en inversiones complejas.

Las inversiones que pudiera haber hecho antes Córdoba Bus, S.L. no reducen el deber de información de Banco Popular Español, S.A., tal y como indica la STS. Además, las inversiones previas no revestían un especial riesgo, teniendo un carácter variado, tal y como resulta del propio escrito de interposición del recurso, donde se hace mención a las siguientes: a) Eurovalor Particulares volumen clase A, F.1: renta fija y activos monetarios: riesgo 1; b) Eurovalor Mixto 15, F.1: 85 % en renta fija. Riesgo 3; y c) Cartera Optima Decidida Clase B, F.1: entre 30 y 50 % variable. Riesgo 4.

Por lo que se refiere a la información facilitada a Córdoba Bus, S.L., llama la atención que la demandada no haya interesado la declaración en el acto del juicio de su representante, de modo que el Juzgado de Instancia y, por extensión, este Tribunal hubiera podido escuchar de su propia voz su versión sobre la información solicitada. La parte actora ha optado por centrarse en la documental y en la testifical.

Comenzando por la contratación realizada en el año 2009, consta que al administrador de Córdoba Bus, S.L. se le entregó un folleto informativo, que aparece firmado al final del mismo, si bien, no consta con qué antelación se le dio. Además, la firma en este caso plantea dudas. No la autenticidad, sino el grado de conocimiento del producto que ello implica. En relación a ello, aparece firmado el documento en el que asume que no realiza el test de conveniencia (documento nº 15 de la demanda), sin que la demandada haya explicado tal circunstancia, ni que se haya dado oportunidad de que conocer la versión de la actora en el interrogatorio.

Todo apunta a que el representante de Córdoba Bus, S.L. firmó el documento de forma mecánica, sin ser consciente de su contenido. Si ello fue así respecto del documento nº 15, es perfectamente posible que ocurriera lo mismo con la firma del folleto.

No se hizo a Córdoba Bus, S.L. ni el test de conveniencia, ni el de idoneidad. Se ha aportado el documento antes indicado respecto del test de conveniencia, cuyo valor es ciertamente escaso, en virtud de los argumentos antes expuestos. En dicho documento consta: 'Banco Popular ha informado al cliente de que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test por el cliente, no es posible evaluar la conveniencia conveniencia del producto/servicio. Banco Popular Español advierte que ha informado al cliente de esta circunstancia, así como de la naturaleza y de los riesgos asociados al producto/servicio. El cliente, no obstante, manifiesta que ha decidido, actuando por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio'. D. Fidel no explicó en el acto del juicio la razón por la cual el representante de Córdoba Bus, S.L. llevó a cabo esa insólita renuncia, ni tampoco se ha permitido a éste que lo explique. Todo indica que se trató de un documento más que se pasó a la firma de Córdoba Bus, S.L. Pero es que, además, no se ha hecho un test de idoneidad, cuando era preciso, dado que se hizo una labor de asesoramiento, puesto que el producto fue ofrecido a la demandada por los empleados de la actora.

Por último, la testifical de D. Fidel tampoco permite dar por cumplido el deber de información exigido a la demandada. De su declaración resulta que no fue él quien realizó, básicamente, la labor de información del producto al cliente. El testigo señaló: 'la interventora se lo ofreció. A la hora de contratarlo yo salí del despacho para apuntillar un poco lo que era el producto' (5'20 del segundo CD). Es decir, que no fue el testigo el que entró en detalles, algunos tan importantes como el sistema y precio de canje del producto, tal y como resalta la STS antes señalada.

Con todos estos datos, la presunción de error derivada de la falta de información de la entidad bancaria y de la no realización de los preceptivos test no ha quedado desvirtuada por la actividad probatoria de ésta.

Otro tanto debe predicarse respecto del canje del producto por otro similar en el año 2012. Como ya se ha dicho, fue otro producto ofrecido por la demandada para intentar 'aplazar' el problema, confiando en que una evolución favorable del mercado pudiera evitar las cuantiosas pérdidas sufridas, sin que conste que la demandada informara correctamente a Córdoba Bus, S.L. de la situación y de la posibilidad que asistía a la actora de acudir en ese momento a la vía judicial. D. Fidel afirmó en el acto del juicio respecto de dicho producto que la idea 'era continuar con lo que ya tenía. El banco estimó que para intentar paliar la pérdida que se estaba teniendo en ese momento, pues intentó alargar el plazo con la esperanza de que subiera la cotización' (minuto 8 del segundo CD), lo que confirma la idea antes expuesta.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia en lo relativo a la existencia del error invalidante del consentimiento.



QUINTO: De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.