Sentencia CIVIL Nº 812/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 94/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 94/2019 -C
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 542/2016
Parte recurrente/Solicitante: Saturnino
Procurador/a: ANDREU CARBONELL BOQUET
Abogado/a: Sandra Esquena Fernández
Parte recurrida: Herminia
Procurador/a: LLUIS PONS RIBOT
Abogado/a: Rosa Artigas Porta
SENTENCIA Nº 812/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 27 de noviembre de 2019
Ponente: Dolors Viñas Maestre

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 105-2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. LLUIS PONS RIBOT en nombre y representación de Da Herminia , contra D. . Saturnino , representado por el Procurador de los Tribunales D.

ANDREU CARBONELL BOQUET y, MODIFICO las siguientes medidas adoptadas por la Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo dictada el día de 25 de septiembre de 2012 y, así: 1.ACUERDO que las responsabilidades parentales de la menor Paloma serán de carácter compartido. 2.ACUERDO que la guarda y custodia de la menor Paloma será a favor de la progenitora, con un carácter exclusivo. 3.En cuanto al régimen de visitas del progenitor, ACUERDO: Régimen ordinario: 2 tardes a la semana, en defecto de acuerdo, martes y jueves, desde la salida del centro escolar por parte de la menor hasta las 20 horas, o en su defecto, hasta la finalización de la actividad extraescolar que practique la menor. Con un período provisional durante los 3 primeros meses a contar desde este pronunciamiento, que finalizará el 31/07/2018, durante el cual 1 de cada 4 tardes indicadas se realizará ante los servicios técnicos del Punto de encuentro del domicilio de la menor, donde se va ha venido supervisando, siendo el día de la semana determinado en atención a la disponibilidad de dicho centro. Durante este régimen transitorio, la progenitora recibirá soporte y asesoramiento para la adaptación al nuevo régimen de visitas por parte del punto de encuentro que, en atención a su disponibilidad, establecerá la periodicidad que entienda necesaria, con el mínimo de 1 vez al mes. Régimen extraordinario: Agosto: El régimen de 2 visitas semanales será interrumpido por un periodo máximo de 15 días durante el mes de agosto, sin perjuicio de que el progenitor pueda disponer de la posibilidad de visitar a la menor en el lugar donde la progenitora y la menor pasen sus vacaciones. Si en dicha quincena, no ha sido posible la realización de las visitas, en las 2 semanas posteriores a la misma, el progenitor podrá visitar a la menor durante 3 tardes semanales que, salvo pacto en contrario, serán lunes, miércoles y viernes. Transcurrido el periodo de vacaciones y, en su caso, las dos semanas siguientes con 3 visitas semanales, se volverá al régimen ordinario de 2 visitas semanales arriba indicado. Semana Santa: las 2 visitas se realizarán el lunes y miércoles antecedentes a los días festivos. Tras la Semana Santa, se volverá al régimen ordinario de 2 visitas que, salvo acuerdo en contra, serán los martes y los jueves. Navidad: se mantendrán las 2 visitas semanales. Si fuera necesario en los años pares, porque el día 25/12 no coincide con día de visita, se modificará un día de visita de la semana en curso para conseguir dicha coincidencia, incluso si el día 25/12 recae en fin de semana, si la disponibilidad laboral del progenitor lo permite. Si fuera necesario en los años impares, si el día 06/01 no recae en día de visita, se modificará un día de visita de la semana en- curso para conseguir dicha coincidencia, incluso si el día 06/01 recae en fin de semana, si la disponibilidad laboral del progenitor lo permite. 4.ACUERDO fijar la pensión de alimentos a abonar por parte del progenitor a favor de la menor Paloma en 345,95 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta que tenga designada la progenitora, siendo dicho importe actualizable mediante las variaciones del IPC. Se cancelará la cuenta corriente NUM000 , donde las partes venían aportando sus respectivas contribuciones a los alimentos de la menor. 5.ACUERDO que los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores, a partes iguales, incluyendo su aquí, los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertas por la Seguridad Social, oftalmológicos/ópticos, odontológicos, junto con otros como los de ortodoncia o logopedia y aquellos que encajen con la concepción y diferenciación antedicha en el fundamento de derecho 4.5 de este pronunciamiento. 6. ACUERDO que durante los años académicos 2017/2018 y 2018/2019 la progenitora decidirá la realización de actividades extraescolares por parte de Paloma y, asimismo, abonará dichas actividades extraescolares, salvo acuerdo .en .contra. A partir del año académico 2019/2020, como regla general, la/s actividad/es extraescolades serán consensuadas entre los dos progenitores. Y, en cualquier caso, aquella/s que sea/n consensuada/s será/n abonada/s por mitades y las que no, se abonarán con carácter exclusivo por el progenitor que tenga interés en su realización.

No procede efectuar imposición de las costas procesales. ' y Auto de aclaración: ' ESTIMO en parte la petición de aclaración, en el sentido de aclarar,subsanar o rectificar lo siguiente: 1)En cuanto al punto 3 del fallo de la sentencia, se añadirá dos párrafos situados en penúltimo y último lugar: 'Con carácter general, para el régimen ordinario y extraordinario, para el caso que el régimen de visitas recaiga en festivo/no lectivo, la hora de inicio será la equivalente a la hora de salida del centro escolar, si la menor realizara una actividad extraescolar en tales días, será el progenitor quién la recoja del domicilio materno para acompañarla a la actividad extraescolar como parte del disfrute de su régimen de visitas'. 'Con carácter general, para el régimen ordinario y extraordinario, será el padre quién acompañe a la menor al domicilio materno una vez finalizado su régimen de visitas' 2)El punto 4 quedará redactado de la siguiente forma: 'ACUERDO fijar la pensión de alimentos, reclamable desde la interpelación judicial, a abonar por parte del progenitor a favor de la menor Paloma , en 345,95 euros mensuales; pagaderos dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta que tenga designada la progenitora, siendo dicho importe actualizable mediante las variaciones del IPC de la provincia de Barcelona. Se cancelará la cuenta corriente NUM000 , donde las partes venían aportando sus respectivas contribuciones a los alimentos de la menor'. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y al Ministerio Fiscal que impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26-11-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Régimen de relación La parte recurrente muestra su conformidad inicial en el régimen de relación establecido pero solicita que sea temporal y que se acuerde la posibilidad de su revisión en trámite de ejecución de sentencia. En esta alzada se ha puesto de manifiesto asimismo la imposibilidad de cumplimiento del régimen semanal durante las semanas en que el padre trabaja en turno de tarde (semanas alternas) circunstancia que consta se tuvo en consideración al dictarse el Auto de Medidas provisionales de 8-3-2017 pero no al dictarse la sentencia.

De las actuaciones se deriva que la relación padre e hija se fue deteriorando y que pasaron de una modalidad de guarda compartida a una guarda materna en la que se restringió la relación. En el informe del EATAF se hace patente la afectación que la disminución de relación ha tenido en el vínculo paterno filial, la existencia de reticencias en la menor cuando se le plantea el reinicio de los contactos aunque no se aprecia una causa razonada del rechazo hacia dicha figura y se constata asimismo la existencia de ciertas dificultades por parte del padre en la relación con su hija que requiere abordaje terapéutico. En el Auto de Medidas provisionales se estableció una relación entre semana supervisada en Punto de Encuentro y los informes aportados muestran una valoración positiva de los encuentros indicando que la menor disfruta del rato que está con su padre recomendando avanzar hacia la normalización. La progresividad en la relación si esta se desarrolla de forma positiva es inherente a las recomendaciones del EATAF y congruente y positiva desde la perspectiva del interés de la hija en la satisfacción de su derecho a relacionarse con el progenitor con el que no convive ( art. 236-4 CCC) en circunstancias de normalidad y de mayor habitualidad. La limitación del régimen establecido tiene clara vocación de temporalidad y en tales circunstancias puede acordarse una progresividad o evolución del régimen establecido en trámite de ejecución de sentencia, sin que sea necesaria la presentación de un procedimiento de modificación de medidas pues las circunstancias a valorar en ejecución no son más que las derivadas del cumplimiento de lo acordado en la sentencia. Procede en consecuencia estimar el recurso y acordar que el régimen de relación establecido en la sentencia podrá modularse y revisarse en trámite de ejecución de sentencia previo informe de seguimiento del EATAF si el interés de la menor así lo requiere.

Constando asimismo la imposibilidad del padre de dar cumplimiento al régimen intersemanal durante las semanas que trabaja en turno de tarde, circunstancia que no se tuvo en consideración en la sentencia apelada, aunque si en sede de medidas, acordamos de oficio en interés de la menor y al objeto de evitar la escala conflictual que este extremo esta produciendo, que la relación intersemanal establecida en la sentencia se limite a las semanas en las que el padre trabaja en turno de mañana lo que deberá comunicar a la madre con antelación.

Se estima por tanto el recurso.



SEGUNDO.- Alimentos.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 345,95 euros/ mes se alza el demandado alegando error en la valoración de la prueba referida a la capacidad económica de ambos progenitores. En esta alzada se ha comunicado y probado que ha nacido el segundo hijo de su nuevo matrimonio.

Valorada de nuevo la prueba practicada concluimos que la sentencia ha incurrido en error. Los ingresos de la madre ascienden a unos 1.730 euros netos al mes sin reducción de jornada y a unos 1.575 euros, con reducción de jornada. Pese a la diferencia, la incidencia que tiene en el cálculo conforme a las tablas de pensiones del Consejo General del Poder Judicial es pequeña. Los ingresos del padre ascienden a unos 1.620 euros netos al mes. Todo ello se deriva de las Declaraciones de la Renta aportadas (rendimiento neto previo menos cuota de autoliquidación). Aplicando las tablas resulta una pensión aproximada de 210 a 220 euros netos al mes. Debe adicionarse el gasto de formación que en este caso es mínimo al asistir la hija a un centro público (excursiones, AMPA, material escolar) y el correspondiente a vivienda. La madre vive con su actual pareja y han comprado una vivienda cuya cuota hipotecaria asciende a 981 euros cuyo gasto se comparte como todos los demás.

Debe tenerse también en consideración que la hija se encuentra bajo la guarda materna la totalidad del tiempo lo que impone a la madre una mayor carga alimenticia que debe repercutir también en el cálculo de la pensión.

El padre ha tenido dos hijos y pese a que su actual pareja trabaja y comparte gastos es evidente la incidencia que estas nuevas obligaciones tienen en la unidad familiar, circunstancia que también debe ser valorada.

Atendiendo al principio de proporcionalidad que rige esta materia ( art. 237-9 CCC) y a lo anteriormente expuesto la Sala considera que la pensión fijada debe ser de 250 euros al mes.

Se estima en parte el recurso y la impugnación del Ministerio Fiscal.



TERCERO.- COSTAS.

No se imponen las costas del recurso ( art. 394 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Saturnino y la impugnación formulada por el Minsiterio Fiscal, contra la sentencia de 10-5-2018 del Juzgado de Primera Instancia n.1 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas n. 542/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando: 1.- En trámite de ejecución de sentencia y previo informe del EATAF podrá modularse y revisarse el régimen de relación establecido entre padre e hija. Se limita el régimen a las tardes de las semanas en las que el padre trabaje en turno de mañana lo que deberá comunicar con antelación a la madre.

2.- Se fija la pensión de alimentos en la suma de 250 euros al mes.

Sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.