Sentencia CIVIL Nº 812/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 556/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 556/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1532/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 812

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 21 de noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 556/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1532/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Carlos Manuel representado por la procuradora Dª Rocío Nieto Martínez y defendido por el letrado D. José Píñar Moreno; contra Caja Rural de Granada SCC,representada por la procuradora D. Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado D. Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel frente a la entidad CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRéDITO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de 17 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 12 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad la cláusula que en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de octubre de 1997 establece una limitación al tipo de interés en un 5% posteriormente modificado en un 4%, aclarándose en el acto de la audiencia previa, una vez aportado por la demandada el documento de modificación del tipo de interés, que también se solicitaba la nulidad de este nuevo tipo mínimo.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la parte actora no ha solicitado la nulidad del nuevo tipo mínimo pactado del 4% pese a conocer que se le aplicó desde el año 2004 como consecuencia de la negociación llevada a cabo con la entidad.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación alegando la incongruencia de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública de 1997 y negando que la parte actora, pese a las alegaciones formuladas en el acto de la audiencia previa, haya interesado la nulidad de la reducción del tipo mínimo. Asimismo, sostiene la nulidad de la cláusula impugnada y la infracción de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido. Finalmente se alega error en la valoración de la prueba al afirmar que el contrato privado de 28 de julio de 2004 ha sido negociado individualmente.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La apelante discrepa de la valoración realizada en la instancia sobre la superación por la cláusula suelo impugnada del doble filtro de transparencia fijado por la doctrina del Tribunal Supremo.

No siendo un hecho controvertido el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, ésta ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013. Analizada la prueba practicada, se ha de concluir que, si bien se comparte que la cláusula supera el control de incorporación, dada su redacción clara y comprensible y su ubicación a continuación de la determinación del tipo de interés aplicable (art. 5 y 7 LCGC), no puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no alega ni justifica la entrega a las prestatarias de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo tendría la limitación del interés mínimo aplicable.

Por otro lado, en relación con el segundo filtro de transparencia, no se ha practicado prueba alguna sobre la información facilitada a los prestatarios.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

En consecuencia, no habiendo superado la cláusula impugnada el doble filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 21 de octubre de 1997 ante el Notario de Santa Fe D. Alfonso Carlos Orantes Rodríguez con n. º de protocolo 1237.

El demandante no expone en el recurso los argumentos que determinen que el acuerdo de 28 de julio de 2004 no sea válido, simplemente considera que debe extenderse a dicho pacto los efectos de la nulidad de la cláusula suelo inicial declarada nula, lo que se opone a la doctrina jurisprudencial mantenida en la STS de 13 de septiembre de 2018 en la que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '... sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debeimpedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

En el caso de autos, el acuerdo controvertido tiene como único objeto la reducción del tipo mínimo al 4 %, por lo que ningún problema de comprensión puede apreciarse en las estipulaciones de dicho contrato. Ahora bien, se ha destacar que el acuerdo no incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la modificación del tipo de interés o de la eliminación del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. La mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

Por tanto, sin que ello suponga considerar que tenga efectos convalidantes, se debe otorgar eficacia al acuerdo privado de 28 de julio de 2004 y tomar en consideración en ejecución de sentencia a la hora de calcular las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que sí ha sido declarada nula.

Dado que la estimación de del recurso supone la estimación parcial de la demanda, conforme prevé el art. 394.2 LEC, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por D. Carlos Manuel, contra la Sentencia de 21 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 1.532/2017, revocamos la misma y en su lugar acordamos: estimar parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública autorizada por el Notario de Santa Fe D. Alfonso Carlos Orantes Rodríguez con nº de protocolo 1237 el 21 de octubre de 1997, condenando a la entidad financiera demandada a reintegrar a la demandante las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde la fecha de concertación del préstamo desde la fecha de concertación del préstamo hasta el 21 de agosto de 2004, fecha en la que entró en vigor el acuerdo por el que se modificaba el tipo mínimo debiendo cada una de las partes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.