Sentencia CIVIL Nº 812/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1060/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00812/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

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Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JML

N.I.G.30030 47 1 2016 0000312

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001060 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000133 /2016

Recurrente: CEBADEROS DEL LEVANTE, S.L

Procurador: MIRIAM MOMPEAN BERMUDEZ

Abogado: FERMIN GUERRERO FAURA

Recurrido: FRANCISCO PALAO, SOC COOP AGRARIA, ADMON. CONCURSAL DE CEBADEROS DEL LEVANTE S.L.

Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ, SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER

Abogado: JOSE PABLO MARTINEZ TALAVERA,

SENTENCIA Nº 812

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal que con el número133/2016 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como instante y ahora apelado, la administración concursal de CEBADEROS DEL LEVANTE SL, y como parte demandada y ahora apelante, CEBADEROS DEL LEVANTE SL, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Mompean Bermúdez y asistido del letrado Sr/a Guerrero Faura, con intervención del Ministerio Fiscal y del acreedor Francisco Palao Soc. Coop Agraria, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Berenguer López y asistido del letrado Sr/a. Martínez Talavera . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de febrero de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando sustancialmente las pretensiones formuladas por Administración Concursal de Cebaderos del Levante, S.L., y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de Cebaderos del Levante, S.L. debe calificarse como culpable, por las causas del artículo 164.2, 1 º y 165.1, 1ª de la LC .

2.- que resulta afectada por esta declaración don Calixto.

3.- que acuerdo la sanción a don Cesareo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 5 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4.- debo condenar y condeno a don Cesareo a responder del déficit que resulte tras la liquidación.

5.- debo condenar y condeno a Cebaderos del Levante, S.L. y a don Cesareo al pago de las costas del presente incidente'(sic)

Por auto de 4 de marzo de 2019 se dicta auto de rectificación cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Estimar la petición formulada por el Procurador Sr. Riquelme Marín en representación de CAJA RURAL REGIONAL DE SAN AGUSTIN FUENTE ALAMO MURCIA S.C.C., de rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

En el fundamento jurídico primero:

'El presente concurso necesario que fue instado por el acreedor FRANCISCO PALAU SOC. COOP AGRARIA, SCC el 28 de marzo de 2016.'

En el fallo de la sentencia:

'2.- que resulta afectada por esta declaración D. Cesareo'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la concursada interesando su revocación. Se dio traslado a las otras partes, habiendo formulado oposición la administración concursal y el Ministerio Fiscal

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1060/2019, y se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2019.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia califica el concurso de Cebaderos del Levante, S.L como culpable y condena a su administrador Cesareo como persona afectada a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa y a responder del déficit concursal, por aplicación del art 164.2.1º y art 165.1.1º LC por la no llevanza de contabilidad y la ausencia de solicitud de concurso

2.Frente a ello se alza la concursada, con unas alegaciones respecto de cada una de las conductas encuadradas en los citados preceptos a las que haremos referencia, adelantando ya que (a) carecen de sentido las alegaciones tercera y cuarta al referirse al art 165.1.2 y 165.1.3 LC, ya que la sentencia los ha descartado como fundamento de la culpabilidad y (b) que nos centraremos en dar respuesta a los motivos de apelación planteados, sin necesidad de reproducir in extenso lo dicho en la sentencia en tanto no sea cuestionado en el recurso. Así lo impone el art 465LEC que consagra el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela]

3. La administración concursal - AC en adelante- y el acreedor instante del concurso se oponen y piden la confirmación de la sentencia

Segundo. La calificación de culpabilidad

1.El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012, 13 de enero y 4 de diciembre de 2015).

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo

2.El Tribunal comparte la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada, así como su apreciación jurídica, por lo que a la vista de esa motivación acertada podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre).

No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial

3. La no llevanza de contabilidad

Se desestima la alegación segunda por las siguientes razones:

i) las alegaciones del recurso, que se limita en esencia a copiar partes de sentencias, son superfluas, pues se refieren a la irregularidad contable relevante cuando el fundamento de la sentencia es el incumplimiento de la llevanza de contabilidad

ii) si no hay contabilidad carece de sentido plantearse si hay irregularidad contable relevante

iii) no se trata de que esté legalizada la contabilidad, como dice el recurso, sino que no acredita su llevanza, y ello no se cuestiona, teniendo la parte demandada la facilidad de su prueba ( art 217 LEC) siendo las únicas cuentas anuales conocidas las de 2008 respecto de un concurso declarado en 2017

iv) la conducta del art 164.2.1LC (incumplir el deber de llevar contabilidad) conlleva la declaración de concurso culpable, sin precisar un dolo o culpa adicional ni haber causado un perjuicio efectivo o la insolvencia o su agravación ( STS 16 de enero de 2012 o 10 de abril de 2015, entre otras)

4. El retraso en la solicitud de concurso del art 165.1. 1º

Se desestima la alegación tercera por lo siguiente:

i) no negada la insolvencia y que el concurso tuvo que ser solicitado por un acreedor, la conclusión judicial de que el concurso es culpable ex art 165.1. 1º en su redacción actual, aplicable al tratarse de una sección de calificación abierta en julio de 2018, es acertada

ii) el recurso parte de una interpretación superada del precepto. La aplicación del artículo 165.1. 1º LC, y con ello la declaración de concurso culpable, solo precisa acreditar el incumplimiento del deber previsto en el art 5LC, sin exigir esfuerzo probatorio adicional por la AC y Ministerio Fiscal referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada. Pero ello no impide que se pueda desvirtuar por los demandados. Así lo ha dicho este Tribunal de forma reiterada, entre otras, en sentencias de 4 febrero, 17 de marzo, 30 de junio y 6 de octubre de 2016, o en la más recientes de 26 de septiembre y 17 de octubre de 2019:

«Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre ) dijo que era preciso probar la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis es superada por la de 1 abril de 2014, reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 , de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015 , y que ahora se consagra por el nuevo art 165 LC , tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, que ya no habla de presunción de dolo o culpa grave, sino que el 'concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario'; nueva redacción que es la aplicable ratione tempore, al abrirse la sección de calificación el 21 de abril de 2016 .

[...]el dolo o culpa grave aparece ya definido por el legislador, que considera como comportamiento con una carga de antijuridicidad elevada el incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Otra cosa es que, al tratarse de una presunción iuris tantum, se admita prueba en contrario, y, en consecuencia, se puedan acreditar circunstancias que, a pesar del retardo, en ese caso justifican que no se tilde el concurso como culpable

[...] es el demandado el que debe destruir la presunción que establece el art 165.1.1LC , comprensiva también del agravamiento de la insolvencia ligado causalmente al retardo'

Por tanto, el demandado puede probar (a) que la mercantil no estaba en estado de insolvencia o (b) que, estándolo, su situación patrimonial en ese momento no se ha agravado respecto de la existente al tiempo de solicitarse el concurso. Y aquí nada de ello se prueba.

5. Dado que no apela la persona afectada condenada, huelga referencia alguna a los pronunciamientos de condena, al carecer de legitimación para impugnarlos la concursada, por no tener gravamen respecto de tales pronunciamientos, que en todo caso no se analizan en el recurso, careciendo de desarrollo la petición efectuada en el suplico en cuanto a los mismos

Tercero. Las costas

1. Al ser total la desestimación, procede en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC, la imposición de costas a la apelante

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por CEBADEROS DEL LEVANTE SL contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en la sección sexta del concurso 133/2016, debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012