Sentencia Civil Nº 813/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3236/2010 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L25688E9

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600555

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003236 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000470 /2009

Apelante: Balbino , Inmaculada

Procurador: ERMINIA ALONSO SOLIÑO, ERMINIA ALONSO SOLIÑO

Abogado: CLAUDIO BARRIOS MORALES, CLAUDIO BARRIOS MORALES

Apelado: Marí Juana

Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA

Abogado: LOURDES CARBALLO FIDALGO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 813/11

En Vigo, a veinticinco de octubre dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario 470/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. DOS DE REDONDELA, en los que es parte apelante - demandante Dña Inmaculada Y D. Balbino , representados por el Procurador Dª Erminia Alonso Soliño y asistido del letrado D./Claudio Barrios Morales; y, apelada - demandado Dña Marí Juana representado por el procurador Dª Maria Dolores Virulegio Figueroa y asistido del letrado Dª Lourdes Carballo Fidalgo, sobre servidumbre de aguas residuales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela con fecha 2/3/2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Erminia Alonso Soliño en nombre y representación de D. Balbino Y Dª Socorro contra Dª Marí Juana, absolviendo a esta última de todos los pronunciamientos deducidos en su contra."·Se imponen a los demandantes las costas originadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª Inmaculada y D. Balbino, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo , para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 20/10/2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reproducen en esta alzada las pretensiones formuladas por la parte actora en su demanda inicial relativas a la solicitud de que se declare la existencia de una servidumbre de paso de desagüe de aguas residuales a favor de la finca de los actores y que se condene a la demandada a indemnizar a aquellos en los daños materiales y morales sufridos por la actuación llevada a cabo por Doña Marí Juana .

La parte recurrente centra sus discrepancias en torno a dos extremos: error en la valoración de la prueba y error en la valoración jurídica relativa a la responsabilidad por daños.

Respecto a la valoración de la prueba resulta preciso recordar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (así Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado , bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria , con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

El control del juicio de hecho en segunda instancia, se ciñe por tanto a verificar si el mismo es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, su estructura racional; en consecuencia , cuando en el recurso de apelación se alega un pretendido error en la valoración de la prueba, debe argumentarse suficientemente que el juicio de hecho emitido por el Juez a quo no se ajusta a criterios de racionalidad, apartándose de los criterios de la lógica, de las máximas de la experiencia o de la falta de apoyo en conocimientos científicos.

SEGUNDO.- Examinada la prueba obrante en autos se llega a idéntica conclusión que la juez a quo, aceptándose de forma expresa la fundamentación jurídica contenida en la Sentencia de instancia.

La parte recurrente afirma que existió un acuerdo expreso de voluntades entre los litigantes en virtud del cual Don Balbino y Doña Inmaculada procedieron a conectar la salida de la tubería de aguas residuales de su vivienda con la de Doña Marí Juana y a través de esta con la red de alcantarillado público general.

Corresponde a la parte actora que lo alega acreditar dicho extremo, ya que la propiedad se presume libre tal y como establece el art. 348 Cc , conforme al cual la propiedad es el Derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, por lo que es a la demandante a quien corresponde acreditar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho ( STS Sala 1ª, de 13 de junio de 1998 ).

Con la demanda se aportan facturas de abono de suministro de agua, que comprende tanto el consumo doméstico como el de sumideros y el canon de saneamiento , siendo una de ellas del año 2005 y la otra del año 2009. Por el contrario la parte demandada acredita documentalmente la contratación por Doña Marí Juana de forma individual de la conexión desde su casa a la red general de alcantarillado público mediante la aportación de la solicitud de licencia municipal, pago de tasas , Acuerdo municipal accediendo a la solicitud y pago del recibo de las obras realizadas, todo lo cual se llevó a cabo entre el 12 de noviembre de 2001 y el 22 de enero de 2002. La solicitud e instalación se llevó a cabo únicamente en la vivienda sita en el nº 9 del barrio de Lourido en Soutomaior.

Los demandantes no acreditan, ni tampoco alegan, que hayan llevado a cabo la acometida a la red general desde su vivienda , sino que afirman que medió acuerdo de voluntades con la demandada (que es tía del demandante y a la que compraron la vivienda sita en el nº 11 lindante con la de aquella) para conectarse con la canalización del desagüe de su vivienda. La parte demandante no aportó prueba documental de dicho convenio y Doña Marí Juana, cuando declaró en la vista, negó la existencia del acuerdo y de la servidumbre, ante lo cual la parte recurrente se limitó a manifestar que la prueba del acuerdo alcanzado entre los litigantes se deduce del hecho de que la conexión a la arqueta de la vivienda de la demandada por parte de los actores ha sido realizada hace muchos años. Este extremo tampoco ha sido acreditado, ya que la declaración prestada en la vista por el testigo Don Pio no permite aclarar ese dato, puesto que dicho testigo respondió de forma contradictoria respecto a la fecha en la que se había enterado que el señor Balbino tenía la conexión al alcantarillado general hecha a través de la conducción de desagüe de la finca propiedad de la señora Marí Juana, y aunque finalmente acabó manifestando que lo sabía desde hacía dos o tres años, sin embargo indicó que las obras de conexión al alcantarillado las habían llevado a cabo su cuñado y su sobrino. En el juicio declaró como testigo Don Tomás, cuñado del señor Pio , el cual negó que hubiese ejecutado tales trabajos, ya que se limitó a echar cemento en un patio en el que la demandada tenía gallinas, ignorando todo lo relativo al alcantarillado y desagüe de las viviendas.

Resulta probado que durante años el demandante, que como ya hemos indicado es sobrino de la demandada, accedía con suma facilidad a la finca de esta, por lo que pudo realizar las obras de acometida a la arqueta que canaliza las aguas residuales de la vivienda de la señora Marí Juana, sin que esta se percatase de tal hecho , desconocimiento que la demandada afirma de forma contundente al declarar en la vista, negando la existencia de cualquier acuerdo en tal sentido.

No se ha acreditado entonces que haya existido una voluntad clara, manifiesta e inequívoca en base a la cual se haya constituido la servidumbre que grava la finca de la demandada en beneficio de la de los demandantes. Como ya hemos señalado con anterioridad, la propiedad se presume libre, por lo que debe acreditar el demandado la constitución de la servidumbre voluntaria de desagüe, que al ser continua y aparente (así resulta del art. 561 en relación con el art. 532 Cc ), tal y como se afirma en la STS Sala 1ª , de 15 de diciembre de 1993, sólo puede adquirirse en virtud de título o por la prescripción de veinte años, tal y como dispone el art. 537 Cc, no habiéndose acreditado ni la existencia del título ni el transcurso del lapso de tiempo.

Aun cuando no se desconoce que en ocasiones la servidumbre de desagüe de aguas que discurren por canalización enterrada ha venido siendo calificada por la jurisprudencia como servidumbre no aparente ( S.S.T.S. Sala 1ª de 29 de mayo de 1979 y de 20 de octubre de 1993 ), sin embargo en el presente caso existe la peculiaridad de la existencia de la arqueta en la finca de la demandada, y al respecto la jurisprudencia señala que dicho signo exterior anuncia el uso y aprovechamiento de la misma , debiendo tenerse en cuenta que para la calificación de una servidumbre como aparente resulta indiferente que los signos externos radiquen en el predio sirviente o en el dominante. La citada SSTS Sala 1ª, de 20 de octubre de 1993 precisa que "De acuerdo con el art. 540, la falta de título no sólo puede ser suplida por el reconocimiento del dueño del predio sirviente en documento, sino también por Sentencia firme, y ésta se tiene que producir como consecuencia de un pleito en el que se pruebe que hubo título para su constitución o, en otras palabras , negocio jurídico creador de la servidumbre, no que hubo un título en el sentido de documento en el que se consignó aquel negocio ( Sentencia de 26 de junio de 1981 y las que cita)".

La STS Sala 1ª , de 27 de febrero de 1993 dispone que para la constitución voluntaria de la servidumbre por título resulta requisito esencial que en el negocio jurídico de que se trate conste de modo claro, inequívoco e indubitado la voluntad de los otorgantes de establecer precisamente un gravamen limitativo del dominio, esto es, que concurra un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que hayan de ser predios dominante y sirviente de establecer a cargo de éste y a favor de aquél un Derecho real de servidumbre, de forma tal que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo , incluso en aquellos supuestos - S.T.S. de 21 de mayo de 1966 - en que la apariencia de servidumbre pueda ser evidente por la realidad objetiva de los predios.

Pero incluso aunque hubiere mediado acuerdo con la titular del predio para instalar las tuberías -lo que en modo alguno ha resultado probado en esta litis- no consta que dicho acuerdo fuera remunerado o que existiera contraprestación de algún tipo; y en este sentido la ST.S. Sala 1ª de 20 de octubre de 1993 establece que "todo negocio jurídico ha de tener su causa en nuestro Derecho, sin que exista razón legal para hacer una distinción entre los productores de efectos obligacionales frente a los que los originan jurídico-reales, como la creación de una servidumbre , de modo tal que a ambos le es aplicable el art. 1.274 del Código Civil, y no probado en el pleito que el favorecido con la servidumbre hubiese remunerado algo al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio fue a título de liberalidad , por lo que el acuerdo de voluntades tenía que haber constado en escritura pública , por aplicación del art. 633 (en relación con el art. 334.10 ), que la exige como forma constitutiva ( Sentencias de 29 de julio de 1989, 26 de mayo de 1992 y las que citan ambas)".

No consta tampoco acreditada la existencia de la necesidad de la servidumbre de desagüe, ya que Doña Marí Juana afirma en la vista que los demandantes pueden dar salida a las aguas residuales directamente a la red de alcantarillado general que se encuentra en la carretera, tal y como ella realizó en su día, circunstancia esta, no negada por la parte recurrente, que excluye la razón de ser de la servidumbre cuya declaración se interesa al no encontrarnos tampoco ante el supuesto previsto en el art. 588 Cc .

TERCERO.- Se recurre igualmente la desestimación de la pretensión indemnizatoria planteada en la demanda , que la parte recurrente centra en dos cuestiones. Por una parte en los gastos desembolsados para proceder a la reutilización del pozo séptico para recoger las aguas fecales y residuales de la vivienda de los demandantes, y por otra parte en el daño moral derivado del hecho de haber tenido que proceder los actores durante dos semanas a limpiar y secar toda la casa permaneciendo el mal olor de las aguas residuales y fecales durante todo ese tiempo.

Respecto a la primera reclamación la misma hace referencia a un gasto que resulta ajeno a la demandada , ya que incumbe a los demandantes realizar las obras necesarias para asegurarse que su vivienda dispone de los sistemas de canalización de aguas residuales, siendo en su exclusivo beneficio acordar la conexión a una fosa séptica o a la red de alcantarillado público.

En relación con los daños morales tampoco cabe acoger dicha pretensión, ya que como se afirma en la STS Sala 1ª de 31 de mayo de 2000, al analizar la cuestión relativa al daño moral , "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 May. 1995, 19 Oct. 1996, 27 Sep. 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( S. 23 Jul. 1990 ) , impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( S. 6 Jul. 1990 ), la zozobra , como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( S. 22 May. 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente ( S. 27 Ene. 1998 ) , impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( S. 12 Jul. 1999 )".

No pueden derivarse los daños morales de situaciones de mera molestia, máxime cuando los mismos no cabe imputarlos a la demandada pues la misma se limitó a preservar su derecho de propiedad ante una situación fáctica que sólo cabe reprochar a los propios demandantes al haber llevado a cabo los mismos una actuación (el enganche a la conexión de alcantarillado del fundo vecino) sin cobertura legal o contractual alguna, por lo que ningún reproche cabe efectuar a la parte demandada.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la Sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante , salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Erminia Alonso Soliño, en nombre y representación de Don Balbino y Doña Inmaculada, contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Redondela, confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .