Sentencia Civil Nº 813/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 550/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00813/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 550/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a trece de diciembre del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 953/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Totana (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelado D. Carlos Manuel , representado por la Procuradora Sra. García Sánchez y defendido por la Letrada Sra. García Abadía, y como demandada y ahora apelante Dª. Violeta , representada por el Procurador Sr. Gallego Iglesias y defendida por el Letrado Sr. García Navarro. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 30 de noviembre de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Josefa García Sánchez, en nombre y representación de D. Carlos Manuel contra Dña. Violeta , declarada en situación de rebeldía procesal, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer especial condena en costas, acordando las siguientes medidas o efectos: El ejercicio de la patria potestad se atribuye conjuntamente al padre y a la madre. La guarda y custodia de los menores, Débora y Santiago, se atribuye a su padre Carlos Manuel . El régimen de visitas a favor de Dña. Violeta se regula de la siguiente forma: los menores se encontrarán en el domicilio de su abuela materna los martes y jueves de dos a cuatro de la tarde, donde podrán estar en compañía de la madre y su entorno familiar. Los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad entre los progenitores, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los pares. Pensión alimenticia que queda fijada a favor de los menores en la cantidad de cien euros para cada uno de los hijos, haciendo un total de 200 euros, cantidad que Dña. Violeta deberá abonar al padre en doce mensualidades en los diez primeros días de cada mes, con la variación del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. La actualización se realizará con efecto 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Violeta , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron sendos escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 550/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 29 de junio de 2012 se recibió el juicio a prueba en segunda instancia, tras lo cual se dio traslado a las partes para alegaciones, haciéndolas tan solo la representación del padre. Por providencia del día 9 de octubre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Manuel plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Violeta , en la que también pide la adopción de medidas complementarias, entre ellas que la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad se atribuya a la madre, con un régimen amplio de estancias y comunicaciones con el padre, y que como pensión de alimentos a satisfacer por el padre a favor de los menores se establezca la de 100 € por cada uno, debiendo atender ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios.

De la demanda se dio traslado a la madre, quien solicitó el nombramiento de Abogado y Procurador del turno de oficio por justicia gratuita, si bien le fue denegada por no aportar la documentación requerida, siendo declarada en rebeldía (aunque no se notificó tal resolución a la madre).

Antes de la celebración del juicio el padre presenta escrito alegando hechos nuevos (la madre había dejado los niños con el padre en verano y no había vuelto a recogerlos, lo que puede deberse a la drogodependencia de la madre), por lo que interesa que se le atribuya a él la guarda y custodia de los menores y se fije una pensión de alimentos a cargo de la madre. Dicho escrito no se notificó a la madre ni al Ministerio Fiscal.

Señalado día para la vista, a la hora fijada no compareció la madre, que lo hizo el mismo día tardíamente, cuando ya se había celebrando el juicio sin su presencia, tras lo cual se dictó sentencia que decretaba la disolución por divorcio del vínculo matrimonial, atribuyendo al padre la guarda y custodia de los dos menores de edad, con un régimen restringido de visitas a la madre (bajo la vigilancia de la abuela materna) y alimentos a cargo de la progenitora por importe de 100 € para cada hijo. No impone costas.

Tras notificarse la sentencia, la demandada se persona en las actuaciones y la recurre en apelación sosteniendo que siempre ha sido ella la que se ha ocupado de la custodia de los menores, habiéndose fijado así de mutuo acuerdo en la sentencia de separación de 2004 y previsto en un acuerdo privado de 2009. Incluso el padre, en su demanda, pedía que fuera ella la encargada de la custodia de los hijos menores de edad, por lo que el simple hecho de no comparecer al acto del juicio, por llegar tarde, y estar en rebeldía, no es suficiente para variar la situación de los menores. Además, el padre no ha cumplido regularmente con sus obligaciones de alimentos y visitas, y ha sido condenado por malos tratos, habiendo cumplido condena en prisión, por lo que interesa que se le atribuya a ella la custodia, que se fije al padre el régimen de visitas que ya estableció la sentencia de separación y que se le señale una pensión de alimentos de 200 € por cada hijo. Aporta documentos.

Del recurso se dio traslado a las otras partes. El Ministerio Fiscal se opuso al mismo. En igual sentido se manifestó la representación procesal del padre, que invoca el principio de preclusión de los actos procesales, que comporta la imposibilidad de que la parte declarada en rebeldía proponga prueba o introduzca nuevos hechos de debate en la segunda instancia. Por otro lado, sostiene el apelado que la vida desordenada de la madre y su adición a las drogas ha motivado que la Dirección General de Asuntos Sociales, Igualdad e Inmigración haya abierto un expediente para valorar la posible situación de riesgo en que se encuentran los menores bajo la custodia materna, por lo que debe confirmarse la sentencia recurrida.

Ambas partes han solicitado el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia y esta Sala lo acuerda, admitiendo alguno de los documentos aportados por las partes y solicitando de la Dirección General de Asuntos Sociales, Igualdad e Inmigración remisión de copia del expediente que se tramita en dicho organismo.

Cuando se recibe dicho expediente se da traslado a las partes para alegaciones, haciéndolas únicamente el padre, que pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del tema debatido debe señalarse que, siendo reprochable a la madre su situación de rebeldía procesal durante la primera instancia y la falta de puntualidad en acudir al juicio (consta al folio 86 que el mismo día, 28- 11-2011, compareció en el Juzgado), no por ello puede admitirse que no quepa en la fase de apelación hacer las alegaciones sobre los hechos objeto de debate, sobre todo porque el Juzgado incumplió normas esenciales que garantizan a las partes el conocimiento del objeto del procedimiento y su situación en el mismo.

Así la declaración de rebeldía no fue notificada a la parte demandada, como exige el art. 497.1, lo que conlleva que la parte ignorara que se encontraba en tal situación.

Por otro lado, el actor en su demanda no pedía la custodia de los menores, sino que interesaba que fuera otorgada a la madre. Es en un posterior escrito, de ampliación de hechos, en el que introduce la cuestión y pide que se le señale a él como progenitor custodio, pero de este escrito tampoco se da traslado a la parte contraria, que en ese momento aún no estaba declarada en rebeldía y que, como ampliación de la demanda, debía ser objeto de entrega personal ( art. 286.2 en relación con el 155.1, ambos de la LEC ), con la finalidad de que conociera qué extremos iban a ser objeto del procedimiento. Al no haberle notificado tan radical cambio sobre los temas a debatir, la incomparecencia de la madre al juicio señalado sólo puede afectarle en cuanto a lo que se le había notificado que iba a ser objeto de debate, no sobre cuestiones distintas y más gravosas a sus intereses, pues de lo contrario sufriría una situación de total indefensión, se adoptarían decisiones sobre temas no planteados por el actor y en base a hechos que la otra parte ignoraba que fueran a ser valorados.

Además, estamos ante un procedimiento de familia, en el que hay temas de derecho necesario, en los que el Tribunal puede actuar de oficio, y en esta clase de litigios durante la segunda instancia pueden introducirse hechos nuevos, siempre que sean de interés o en beneficio de los menores, tal y como establece el artículo 752 LEC .

Por lo tanto, no es posible aceptar que concurre el obstáculo procesal señalado por el apelado con el que pretende impedir que en esta segunda instancia se planteen cuestiones diferentes de las tratadas en la primera, pues las mismas han podido ser debatidas y probadas por las partes.

TERCERO.- Se discute a cuál de los progenitores se ha de conceder la guarda y custodia de los hijos menores de edad.

La sentencia de la primera instancia parte de la pasividad procesal de la madre (no gestiona el nombramiento de Abogado y Procurador del turno de oficio al no presentar la documentación que se le pide, ni comparece puntualmente al juicio señalado, acudiendo cuando ya ha tenido lugar), y da por acreditado que los menores conviven con el padre, sin que conste que éste no desempeñe correctamente sus funciones.

Pero el expediente administrativo seguido por los servicios de protección de menores pone de relieve una realidad diferente: La madre ha sido la que ha venido haciéndose cargo de manera casi exclusiva del cuidado y atención de los menores, pues el padre incluso ha estado ingresado en prisión a consecuencia de un delito de violencia de género. El contacto de los menores con el padre ha sido poco regular e incluso el padre ha desatendido en ocasiones sus obligaciones alimenticias.

El conflicto se agudiza cuando la madre se ve obligada a abandonar la vivienda familiar en Mazarrón, porque el padre deja de pagar el préstamo hipotecario a raíz de su ingreso en prisión, lo que determina que la madre deba abandonar la casa con sus hijos, desplazándose a Alquerías, donde en el verano de 2010 los niños van a casa del padre por quedar la madre sin vivienda, y en esa situación el padre ni siquiera pide la custodia de los hijos, sino que interesa el divorcio pero atribuyendo la custodia de los menores a la madre.

El planteamiento del nuevo procedimiento genera nuevas tensiones entre los progenitores, y los niños se ven implicados en ellas, modificando el padre sus pretensiones para que se le atribuya la guarda y custodia, pero sin que la madre conociera esta nueva petición hasta que se dicta sentencia en la que así se acuerda, siendo entonces cuando se persona y pide su modificación. Mientras tanto los menores han estado unas veces con el padre y otras con la madre, hasta que el Juzgado decide que, mientras se sustancia la apelación, permanezcan en compañía de la madre (providencia de 28 de marzo de 2012), aunque ya anteriormente estaban con ella.

Desde entonces el padre no ha abonado cantidad alguna, y la madre, con un episodio tan lamentable como el ocurrido en mayo de 2012 que determinó su internamiento en un hospital por consumo abusivo de drogas, ha sido la que ha venido ocupándose de los menores, que ya cuentan con trece y once años, y han expresado ante los técnicos de la Administración su voluntad de estar con la madre y no con el padre, habiendo inclusive huido de la casa de éste.

En el expediente administrativo figura que la madre tiene problemas de drogas, pero que el padre tampoco se muestra como el progenitor idóneo para hacerse cargo de los menores. Así figura que ha sido requerido últimamente en dos ocasiones para informarle de la situación de riesgo de sus hijos, y que no ha comparecido a ninguna de las dos citas.

Por el contrario, la madre ha aceptado someterse a los controles e indicaciones de los Servicios Sociales, y éstos informan positivamente de su evolución.

Ante estos datos, entiende la Sala que el interés superior de los menores implica que de los dos progenitores el más idóneo es la madre, teniendo en cuenta que ha sido la que desde siempre ha venido desempeñando tal función y la que, en la actualidad, está controlada por los servicios de la Administración, con una actitud colaboradora, de tal manera que debe revocarse la sentencia y atribuir la custodia a la madre, fijando un régimen de estancias del padre con los menores siempre que acepte la intervención de los Servicios Sociales, y siga sus directrices. Igualmente, debe asumir la obligación de prestarles alimentos en el importe de 150 € por cada uno, cuantía que está dentro de lo que viene señalándose por este Tribunal como mínimo vital.

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , y que se le deba devolver el depósito constituido para recurrir (Diposic. Adicional 15ª.8 LOPJ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gallego Iglesias, en nombre y representación de Dª. Violeta , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 953/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Totana, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, con un régimen de estancias y comunicaciones del padre con los hijos igual al previsto en la sentencia de primera instancia a favor de la madre, pero condicionado a que el padre acuda y atienda las indicaciones de los servicios de la Administración sobre protección de menores. También deberá el padre satisfacer alimentos a los hijos en cuantía de ciento cincuenta (150) euros al mes por cada uno, a entregar a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que ésta designe, cantidad que se actualizará anualmente (primera actualización el 1 de enero de 2014) de manera automática, conforme al IPC.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.