Sentencia Civil Nº 813/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3261/2011 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00813/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0006806

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003261 /2011R

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000540 /2010

Apelante: Enrique

Procurador: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Abogado: MARIA JESUS MARTINEZ BORJAS

Apelado: Crescencia , COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Gregorio

Procurador: AURORA ALONSO MENDEZ

Abogado:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 813

En Vigo, a siete de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000540 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003261 /2011, en los que aparece como parte apelante, DON Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA CARINA ZUBELDIA BLEIN, asistido por el Letrado DOÑA MARIA JESUS MARTINEZ BORJAS, y como parte apelada, DOÑA Crescencia , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA AURORA ALONSO MENDEZ, asistido por el Letrado D. Javier Rodríguez Pérez; y contra LA COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Gregorio , en rebeldía procesal

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 15-03-11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por DON Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Carina Zubeldía Blein contra DOÑA Crescencia , representada por la Procuradora Doña Aurora Alonso Méndez, y contra COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Gregorio , en situación de rebeldía procesal, con imposición de costas al actor.

Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Enrique , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación de doña Crescencia .

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 25-10-12

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO:El recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia desestimatoria de la demanda versa, en primer lugar, sobre la concurrencia de una eventual causa de nulidad de las actuaciones derivada de la falta de grabación del acto de la Audiencia Previa en soporte apto para la reproducción de la imagen y el sonido.

Consta efectivamente en autos que el día 26 de octubre 2010 se llevó a efecto la Audiencia Previa y, aun cuando se ha procedido a remitir a esta instancia un disco en cuya carátula se hace constar la naturaleza del acto y la fecha, lo cierto es que el mismo carece de imagen y sonido.

Pues bien, en aras de su pretensión anulatoria con retroacción de las actuaciones al trámite anterior a la Audiencia Previa, alega la parte que en dicho acto se llevaron a cabo una serie de aclaraciones y concreciones esenciales para la prosecución del procedimiento, que al ser irrecuperables le produce indefensión. Así, señala la parte que en dicho acto se aclaró y concretó que la pretensión ejercitada es una reclamación indemnizatoria de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual que imputa a los demandados, con fundamento en los art. 1.091 , 1.101 , 1.258 CC que entroncaría con la acción de dolo incidental ( art. 1.270 CC ), de hecho la juzgadora, aun cuando obvió las aclaraciones efectuadas en la Audiencia entendiendo que la acción planteada era la del art. 1.484 CC , terminó admitiendo que la reclamación planteada era de carácter indemnizatorio, de manera que desestimó la excepción de caducidad y entró a conocer de la verdadera acción ejercitada.

Los art. 146.2 y 187 LEC establecen la necesidad de que se documenten las actuaciones judiciales mediante sistemas o soportes de grabación y reproducción de la imagen y el sonido, lo que encuentra su justificación tanto en la necesidad de que consten los alegatos de las partes como en facilitar una mejor valoración de la prueba en ambas instancias, a la vez que se procura mantener la inmediatez facilitando en cualquier momento a los que intervienen en el proceso la reproducción de la imagen y sonido. Sin embargo, esta regla general no impide que en casos pueda acordarse, si no pudieren utilizarse por cualquier causa los medios de registro, que el acto del juicio o la práctica de las pruebas se practique sin el empleo de aquellos medios de reproducción sonoros y visuales; así lo autoriza expresamente el art. 187.2 LEC y, en todo caso, la grabación de la Audiencia Previa la estima el legislador como menos necesaria, tal se desprende de la concreta incidencia que para la documentación de las vistas establece el precepto citado, permitiendo su sustitución por una trascripción escrita.

Expuesto lo que antecede, considera la Sala que en el caso de autos la carencia de soporte de imagen y sonido no reviste la gravedad necesaria ni causa la indefensión requerida por el art. 225.3 LEC para acudir a la drástica solución anulatoria que interesa la apelante, ya que la Secretaria que levantó el acta de lo acaecido en la Audiencia Previa se cuidó de hacer constar las menciones mínimas a que alude el art. 146.2 LEC , de hecho como alegaciones complementarias recogió que la parte demandante mantiene íntegramente los puntos núm. 1 y 2 del suplico y renuncia al punto 3 del mismo, fijando como hecho controvertido la reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual según los puntos 1 y 2 del suplico. Además de lo anterior, existe constancia, pues así se expresa en el fundamento segundo de la sentencia apelada, de que en la Audiencia Previa la parte demandante concretó la pretensión indemnizatoria al amparo del art. 1101 CC , rechazando otras que se inferían de su escrito de demanda, así se recoge literalmente en la sentencia que 'en la demanda el actor fundamenta jurídicamente sus pretensiones en un abanico de acciones, desde la acción quanti minoris, hasta la acción aliud pro alio bajo la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del art. 1101 CC , ésta última es la que se ampara en el acto de la Audiencia Previa, subsanando y concretando su petición en una acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual', de hecho en la sentencia, tras argumentar en torno a ello, se desestima la excepción de caducidad por considerar que la acción planteada lo es en virtud del art. 1091 y 1101 CC , y por ello bajo el régimen de prescripción general de 15 años. Consideraciones frente a las cuales nada apone la parte demandada apelada que, por lo demás, entra a rebatir la acción verdaderamente ejercitada por razones de fondo. De este modo, la documentación de la Audiencia Previa, debidamente integrada con los fundamentos de la sentencia apelada, no deja lugar a dudas que la pretensión ejercitada se concretó en la indemnizatoria del art. 1101 CC .

De todo ello ha de concluirse que ninguna indefensión se ha provocado a la parte que justifique la declaración de nulidad, de ahí el rechazo de la pretensión deducida en este sentido.

SEGUNDO:En cuanto al segundo motivo impugnatorio, respecto al que la demandante estima se ha producido error en los razonamientos jurídicos que en la sentencia apelada llevan a la desestimación de la demanda, su resolución impone recordar que la parte actora, Don Enrique , formuló demanda en la que solicitó se dicte sentencia por la que se condene a la demandada Doña Crescencia y la Comunidad de Herederos de Don Gregorio a abonar a su representado las siguientes cantidades: 1) La diferencia entre el precio efectivamente abonado por las fincas adquiridas por el actor (regístrales núm. NUM000 y NUM001 , sitas en Panzón-Nigrán) en la escritura publica de compraventa de fecha 14 de marzo 1997 y el valor, según prueba pericial que interesaremos en su momento, que habrían tenido dichas fincas en la fecha de la venta si se hubieran transmitido sin ningún acceso, sin la servidumbre de paso a perpetuidad a personas y vehículos a motor para entrar y salir de las mismas favor de las fincas segregadas, más los intereses de dicha cantidad desde la escritura publica de compraventa hasta su completo pago y, 2) la cantidad de 2.693,96 euros, en concepto de costas judiciales que hubo de soportar su representado en el procedimiento en el cual se vio privado de la servidumbre de paso.

En la sentencia desestimatoria de la pretensión anterior se ha considerado que la perdida de acceso a la finca del actor no fue responsabilidad del demandado, sino que proviene inicialmente de la voluntad de los nuevos adquirentes del predio sirviente, y finalmente por una sentencia judicial, se afirma, también, que el actor pretende una indemnización de cumplimiento de un contrato que no es el adecuado, porque, en ultima instancia, el contrato incumplido o quedado sin efecto seria el contrato privado de constitución de servidumbre, y no el de compraventa sobre el que el actor basa su indemnización, son contratos distintos suscritos por los litigantes y ambos tienen consecuencias practicas y jurídicas distintas. Por lo anterior y porque la juzgadora considera que el actor no ha acreditado la existencia de perjuicio alguno imputable al demandado, es por lo que desestima la demanda, en cuanto a la pretensión resarcitoria.

Frente a la resolución anterior, alega el apelante que en la escritura de compraventa a que se hace referencia en la litis se venden las fincas con un derecho de paso, del que se vio privado su representado, de ahí que al no corresponder lo vendido con lo adquirido procede la indemnización que solicita, en tanto que se ha acreditado el perjuicio de su representado imputable a la parte vendedora. En este sentido puntualiza que ha quedado acreditado la constitución del gravamen en la escritura de compraventa y la privación del mismo por causas solo imputables a la parte vendedora. Asimismo considera que la juzgadora comete error al afirmar que la perdida de acceso a la finca del actor no fue responsabilidad del demandado, sobre la cuestión es revelador que las fincas se hubiesen vendido por los demandados a su representado haciendo constar la servidumbre y sin embargo cuando aquellos venden la finca a los nuevos adquirentes no hacen constar la existencia de la misma, de lo que se infiere un beneficio económico en las dos operaciones, en relación a su representado porque la existencia de la servidumbre le daba mayor valor a la finca, ya que permitía el acceso a la misma sin tener que alterar la morfología de la misma y sin privarle de terreno con la construcción de un acceso directo al vial y, con respecto a las adquirentes, al no gravarles la finca con la servidumbre, de ahí que no pueda admitirse que los vendedores no tuvieron responsabilidad en la perdida de la servidumbre y que no se ha acreditado el perjuicio de su representado, cuando lo cierto y acreditado es que al verse privado del derecho de paso con el que se adquirieron las fincas, se vio abocado a construir un nuevo acceso con sus consiguientes rampas y perdida de terreno. Puntualiza, también, que la acción confesoria planteada frente a los nuevos adquirentes devino de la actuación directa de los vendedores, aquí demandados, pues fueron ellos con su actuación los que llevaron a las partes a verse inmersos en dicho procedimiento judicial.

El apelado, tras reconocer que su representado vendió al actor dos fincas que gozaban de una servidumbre de paso a su favor, de hecho constaban en la escritura publica de compraventa de 14 de marzo de 1997 y en el documento privado de la misma fecha, recuerda que la sentencia dictada por esta Audiencia desestima la acción confesoria de servidumbre interpuesta por el actor por no estar inscrita en el Registro de la Propiedad y no ser oponible a terceros, circunstancia imputable al actor/comprador que no condicionó la venta de la finca a la constitución de la servidumbre en escritura publica, además la servidumbre carecía de apariencia exterior, terminado por alegar que el apelante no ha acreditado perjuicio alguno y que, en todo caso, el actor no ha cuantificado el daño, limitándose a ofrecer la cuantificación de dos periciales, pero sin formular ni una petición concreta, ni las bases de cálculo de la misma.

TERCERO:Para resolver las cuestiones que se someten a enjuiciamiento en segunda instancia es necesario efectuar una referencia a la cronología de los hechos:

a) Que en escritura publica de fecha 14 de marzo de 1997, Don Gregorio y esposa, Doña Crescencia , en calidad de dueños de la finca que se describe en el exponiendo I, formalizan escritura de segregación de la anterior, a fin de formar dos fincas independientes, segregando las dos parcelas siguientes: 1) parcela número uno, con las denominaciones de DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 , en el BARRIO000 , de la parroquia DIRECCION004 , Municipio de Nigrán, de la superficie de novecientos m2, limita Norte con la parcela que luego se describirá, número dos, Sur con la carretera de Panjón a Vincios, de la que la separa muro propio y, en parte, con resto de la finca matriz, Este con la parcela que luego se describirá, número dos y Oeste con resto de finca matriz, y 2) parcela número dos con las denominaciones de Coba DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 , en el BARRIO000 , de la parroquia DIRECCION004 , Municipio de Nigrán, de la superficie de ochocientos ochenta m2, limita Norte, resto de finca matriz, Sur, con la carretera de Panjón a Vincios, de la que la separa muro propio y, en parte, parcela número uno, Este, con parcela número tres y, Oeste, con resto de finca matriz y, en parte con la parcela anteriormente descrita número uno. En dicha escritura se hizo constar que las parcelas segregadas tienen también acceso, a pie y para toda clase de vehículos ligeros, por el camino hoy existente desde la carretera de Panjón a Vincios, que da acceso asimismo al resto de finca matriz, por el lindero Oeste de la misma.

b) En la misma fecha, 14 de marzo 1997, Don Gregorio , vendió en escritura publica a Don Enrique las fincas segregadas, que ya hemos descrito, por el precio global de 24.000.000 de las antiguas pesetas, documento en el que se hizo constar que las parcelas vendidas tienen también acceso, a pie y para toda clase de vehículos ligeros, por el camino hoy existente desde la carretera de Panjón a Vincios, que da acceso asimismo al resto de finca matriz, por el lindero Oeste de la misma.

c) En documento privado otorgado en la misma fecha, es decir 14 de marzo de 1997, Don Gregorio y Don Enrique , convinieron el establecimiento de una servidumbre de paso en los siguientes términos: 'Primera: los esposos Don Gregorio y Doña Crescencia , constituyen sobre la denominada finca matriz predio sirviente, y gratuitamente, la servidumbre de dar paso a perpetuidad a personas y vehículos de motor para entrar y salir a favor de las fincas que se identifican con los números 1 y 2, descritas en el expositivo 1 como de Don Enrique , predios dominantes. Segunda: La expresada servidumbre de paso que discurre por el lindero Oeste de los predios dominante y que se identifica con la copia del plano que se adjunta firmado por las partes, obliga a los propietarios presentes y futuros del predio sirviente, a no edificar, plantar o sembrar en la franja configurada anteriormente, como de igual modo a no entorpecer, con actos materiales ni jurídicos dicha servidumbre. Tercera: Don Enrique , acepta la servidumbre establecida a favor de sus predios y se obliga a utilizarla para si y para sus sucesores o adquirentes de cualquiera de los predios dominantes, sin perjudicar el predio sirviente, no pudiendo en consecuencia estacionar vehículos, ni depositar objetos que lo impidan o dificulten. Cuarto se comprometen los otorgantes a instancia e cualquiera de ellos a elevar a escritura publica el presente documento, así como solicitar su inscripción en el Registro de la Propiedad. Tal documento privado, de fecha fehaciente por presentación en la Conselleria de Economía e Facenda, es elevado a público en fecha 26 de diciembre de 2001.

d) En escritura publica de fecha 1 de junio de 2001, Don Gregorio y esposa venden a Don Artemio y otros el resto de la finca matriz, que se inscribe en el Registro de la Propiedad, y ello sin que el vendedor hiciere alusión alguna a la existencia del gravamen que con anterioridad había establecido a favor de las fincas propiedad del actor. Don Enrique interpuso acción confesoria de servidumbre frente a los anteriores adquirentes de la finca matriz, que fue desestimada en sentencia dictada el 21 de febrero de 2005, por esta Sección Sexta de la Audiencia provincial. En dicha sentencia se vierten, entre otras, las siguientes aseveraciones 'pues bien, aun sin olvidar el principio de interpretación restrictiva favorable a la libertad de fundos en sede de servidumbres, hemos de concluir que en el presente caso existe un expreso acuerdo de voluntades entre don Gregorio (anterior propietario de la finca matriz que seria el fundo sirviente) y Don Enrique (titular dominial de las parcelas segregadas 1 y 2 que constituirían los predios dominantes) para la expresa constitución del gravamen, no otra cosa puede entenderse de la manifestación que se incluye en la escritura de compraventa de 14 de marzo de 1997 donde se manifiesta que las parcelas descritas tienen acceso a pie y para toda clase de vehículos ligeros por el camino hoy existente desde la Carretera de Panjón a Vincios que da acceso asimismo al resto de la finca matriz por el lindero Oeste de la misma. Aunque, por su propia literalidad, tal referencia viene a reflejar la realidad de un negocio jurídico convenido entre ellos, si alguna duda cupiera, en documento privado de la misma fecha, concluido por los mismos, al establecer el gravamen con toda precisión, la desvanece. Por consiguiente estaríamos ante una servidumbre de paso constituida con arreglo a derecho y perfectamente valida y exigible frente al antiguo propietario del fundo sirviente y constituyente de la misma. En otro de los párrafos, se expresa, también, lo siguiente: la constitución de la servidumbre en documento privado de la misma fecha que la escritura publica de compraventa... no podía obedecer a otra finalidad que la de impedir el acceso del gravamen al Registro, es decir, la de ocultación del gravamen para futuros interesados en la adquisición de la finca (de hecho Don Gregorio no se avino a elevar a publico el documento en que se constituye la servidumbre sino después de efectuada la compraventa de la finca matriz) dato que, sin duda, tendría una lógica repercusión económica.

e) Con la demanda se aportó informe pericial suscrito por Don Fidel que tuvo por objeto evidenciar la necesidad de ejecución de una serie de obras, la cuales no tendrían objeto si la finca tuviese acceso a través del camino de paso que existe en el margen izquierdo, visto éste desde el vial general que comunica el barrio de Panjón con la comarcal 550, la valoración que detalla comprenden actuaciones de desmonte ejecución de rampas, muretes, etc., así como los terrenos afectados de ambas fincas, valoración que cuantifica en las cantidades que figuran en el informe, sobre los cuales la parte, tras ponerlos en relación con el valor de las fincas y restando los IPC, concluye que darían unos perjuicios que ascienden a 58.353,00 euros o bien, aplicando otra formula que ofrece en el recurso 34.857 euros.

f) Asimismo en el curso del pleito rindió informe el perito judicial Don Lorenzo , en base a cuya pericial la apelante considera que se la debe indemnizar en la suma de 28.248,68 euros, considerando el valor de dos rampas sencillas y una depreciación del terreno en un 10%.

CUARTO:En cuanto a la pretensión deducida de fondo, como ya hemos dejado expuesto, la acción verdaderamente ejercitada es la de incumplimiento contractual, tal se concretó en el acto de la Audiencia Previa, acción que, en todo caso, no cuestiona la parte demandada apelada. Aun lo anterior, decir que sobre la delimitación entre los meros vicios ocultos y el incumplimiento contractual se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de abril de 1993 ) al considerar que en los supuestos que existe incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador se permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 CC , y, por consiguiente, no le es aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 en el ejercicio de las acciones edilicias porque los arts. 1484 y 1490 CC , reguladores de las acciones redhibitoria y quanti minoris, integradas en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. Es más, la jurisprudencia asume un criterio flexible en cuanto a los requisitos necesarios para la invocación con éxito de las normas protectoras del principal derecho del comprador, hasta el punto que las líneas definidoras de las distintas acciones se diluyen admitiéndose la posibilidad de la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento, todo ello en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo del art. 1490 CC para el ejercicio de las acciones edilicias imposibilitaría, en muchos casos, el éxito de la pretensión del comprador, de modo que su legitimo derecho a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado.

Descendiendo ya a la cuestión nuclear o de fondo, se presenta incontrovertido que tanto la escritura publica de compraventa de fecha 14 de marzo de 1997, como el documento privado firmado al efecto en la misma fecha, elevado a publico el 26 de diciembre 2001, suscritos entre demandante y demandados se otorgan manifestando que las parcelas que adquiere el primero tienen a su favor servidumbre de paso, a pié y para toda clase de vehículos ligeros por la finca matriz, servidumbre que también se establece en la escritura de segregación que en idéntica fecha otorgó Don Gregorio . Así pues, nos encontramos ante un contrato de compraventa, regulado específicamente en el art. 1445 CC , en el que, por imperativo legal, el vendedor se obliga a entregar al comprador la cosa vendida, expresión 'se obliga' de la que claramente se extrae el carácter obligacional y esa entrega ha de ser de todo lo convenido en el contrato, en el concreto caso, también la servidumbre que de forma expresa y en su aspecto positivo se transmitió en las escrituras al aquí demandante, entrega que no se hizo efectiva desde el momento que los vendedores aquí demandados procedieron posteriormente a la venta de la finca matriz el 1 de julio 2001 como libre omitiendo el gravamen, o lo que es lo mismo la carga real de servidumbre de paso que afectaba a la finca matriz; siendo de entender, desde la resultancia probatoria, que ello ha sido por causa únicamente imputable a la parte vendedora quien obviamente procedió a la venta de la finca matriz como libre, sabiendo que estaba gravada, ello es así hasta el punto que la elevación a publico del gravamen lo lleva a efecto el 26 de diciembre 2001, es decir casi seis meses después de formalizar la venta como libre a terceros y, desde luego, con pleno conocimiento de la servidumbre de paso constituida, en palabras de la sentencia firme de fecha 21 de febrero 2005, 'con arreglo a derecho y perfectamente valida y exigible frente al antiguo propietario del fundo sirviente y constituyente de la misma'. En este orden de cosas, no nos cabe ninguna duda que el vendedor ha incumplido, al no dar íntegro cumplimiento a su obligación como vendedor, cual es entregar todo lo que se comprende en la obligación que se contrae por el propio contrato de compraventa, puesto que la obligación de entrega de la cosa incluye la de hacerla con las condiciones y características pactadas, incumplimiento que solo a él, nos referimos al vendedor aquí demandado, es imputable, ya que no respetó ni el vinculo ni los términos de lo pactado, incumplimiento en el que nada incidió ni la voluntad de los nuevos adquirentes ni la sentencia desestimatoria de la acción confesoria, de ahí que venga obligado, nos referimos al apelado vendedor, a reparar, indemnizado al comprador por los daños y perjuicios causados, no con fundamento en la acción rescisoria, ni de sanear, sino en la petición de cumplimiento exactode la obligación, como una de las modalidades que permite el art. 1101, según el cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella.

Expuesto lo que antecede consideramos que asiste la razón a la parte actora respecto a la acción que se ejercita, en tanto que la privación al comprador del derecho de servidumbre, según lo convenido en el contrato, da lugar a su incumplimiento del que lógicamente se extrae la existencia del perjuicio indemnizable. Incumplimiento que consideramos de gran relevancia para el adquirente de las parcelas, puesto que el no gozar del derecho de paso convenido, le ha abocado, y así se constata con las periciales no contradichas, a la realización de obras para facilitar otro acceso a las parcelas, con la consiguiente adecuación y merma de terreno que ello supuso. En este punto, confunde la parte apelada la falta de cuantificación objetiva del daño en la demanda -que, ciertamente, resulta muy difícil- con la propia existencia del mismo que efectivamente queda acreditado por el hecho de no poder gozar el demandante del derecho de uso de la servidumbre según se había comprometido la parte demandada en el momento de la venta, uso que, aun cuando no se considere determinante para la adquisición de las parcelas, indudablemente era importante, de ahí que ha de valorarse su inexistencia o privación definitiva en tanto que originador de una frustración en la economía de la parte, al menos en su interés material -al moral se renunció en el acto de la Audiencia Previa- pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en vacío, sin que, por otra parte, sean equiparables los supuestos en que hay ausencia total de prueba respecto a la realidad de los daños y perjuicios y aquellos otros en los que la falta de elementos de convicción afectan no a la existencia de los daños que se deducen del simple incumplimiento, sino a su cuantía, de ahí que llegados a este punto es donde se presenta la mayor dificultad, esto es, cómo fijar la cuantía del daño y perjuicio. Sobre extremo lo que se trata es de fijar la indemnización conforme a lo solicitado por el demandante y como quiera que en esta alzada la indemnización la pretende en base a las dos periciales practicadas, a falta de otros datos, ha de acogerse la menor (28.248,58 euros) que no sólo no parece exagerada (se cuantifican moderadamente la construcción de las dos rampas y se estima la depreciación del valor del terreno ocupado en un 10%), sino que estimamos adecuada en aras de la equidad y desde la prueba del perjuicio o menoscabo mismo, y en función de la privación injustificada del derecho de servidumbre que ha de ser reparado. Como también ha de ser reparado lo satisfecho por el actor (2.693,96 euros) en concepto de costas judiciales que tuvo que abonar por soportar un procedimiento judicial, al que por su incumplimiento le abocaron los demandados, en virtud del cual se vio privado definitivamente de la servidumbre.

QUINTO:Lo anterior determina la estimación del recurso y con ello la estimación sustancial de la demanda, con las siguientes consecuencias, que se trasladan a la parte dispositiva, se condena a la parte demandada a abonar al actor la suma de 30.942,54 euros. Ocurre en el caso que la parte demandante peticiona intereses desde la fecha de escritura pública de compraventa hasta el completo pago, si bien la demanda no concretó la cantidad, sino que, como hemos expuesto, se remitió a la prueba pericial a practicar en el pleito. En este punto, es decir, en materia de intereses moratorios, el Tribunal Supremo (STS 17 de de febrero 2010), especialmente a partir del Acuerdo de Pleno de 20 de diciembre de 2.005, ha consolidado una nueva orientación en el sentido de mitigar el automatismo de la regla encarnada en el brocardo in illiquidis non fit mora sustituyéndola por la del canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia o no de condenar al pago de los intereses y la concreción del dies a quo del devengo. Se toman como pautas para ponderar la racionalidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias propias del caso ( STS, entre otras, de 4 de junio de 2.006 ; 9 de febrero , 14 de junio , 2 de julio , 8 y 16 de noviembre de 2.007 ; 25 de marzo , 19 de mayo , 22 y 24 de julio , 11 de septiembre , 15 de octubre y 3 de noviembre de 2.008 ; 10 y 25 de marzo , 6 de abril , 28 de mayo y 6 de julio de 2.009 ), es decir, que la imposición de intereses exige una especial consideración del caso enjuiciado. Conforme a ello, demostrada la realidad de la deuda, su injustificada insatisfacción, ya que con anterioridad a la demanda se había reclamado a los demandados el cumplimiento de la obligación y sin que pueda obviarse que el actor ha ofrecido diferentes cuantificaciones, consideramos que las imposición de intereses ajustada a las circunstancias del caso, se ha de devengar desde la interposición de la demanda, ya que no estimamos justo que la sanción por mora quede en manos del deudor, al que le basta con negar la deuda o discutir la cantidad para hacerla indeterminada ( STS 20 de diciembre de 2.005 y 31 de mayo de 2.006 ) intereses legales que se han de incrementar en dos puntos desde el dictado de la presente resolución ( art. 576 LEC ).

En cuanto a las costas, la revocación de la sentencia de instancia implica que se impongan a la parte demandada el pago de las costas ocasionadas en la instancia y que no se haga expresa declaración respecto a las ocasionadas en esta instancia ( art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de Don Enrique , frente a la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, en Procedimiento Ordinario 540/10, la cual se revoca y, en su lugar se estima sustancialmente la demanda interpuesta por el mencionado apelante frente a Doña Crescencia y la Comunidad de Herederos de Don Gregorio en el sentido de condenar a dichos demandados a que abonen al demandante, Don Enrique la suma de TREINTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS, CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (30.942,54 euros), con los interés legales devengados desde la interposición de la demanda (12 de abril 2010), incrementados en dos puntos desde el dictado de la presente resolución, imponiendo las costas de la primera instancia a los demandados y sin hacer especial pronunciamiento de las que e hubieren ocasionado en esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.