Sentencia Civil Nº 813/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1637/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015388

Recurso de Apelación 1637/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Collado Villalba

Autos de Divorcio Contencioso 373/2011

Apelante: D. Luis Francisco

PROCURADOR: D. JUAN LUIS SENSO GOMEZ

ApeladA: Dña. Adelina

PROCURADORA: Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 1 3 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintidós de octubre dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 373/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Luis Francisco , representado por el Procurador Don Juan Luis Senso Gómez.

De la otra, como apelada-demandante Doña Adelina , representada por la Procuradora Doña Virginia Sánchez de León Herencia.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Divorcio Contencioso, instada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Mónica Quesada Sanz, en nombre y representación de Dª Adelina , contra Dº Luis Francisco , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de ambos por divorcio, con los efectos legales inherentes al mismo y en especial los siguientes:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad, siendo la patria potestad compartida.

2. Se fija a favor del padre, el régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado y del domingo y hasta las 20:00 horas. En todos los casos, el padre deberá reintegrar y recoger a la menor en el domicilio materno. En caso de salida del territorio nacional de la menor, el padre requerirá previa autorización de la madre.

3. El Sr. Dionisio , deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad, en una cantidad de 100 euros mensuales. Cantidad que deberá ingresar mensualmente en la cuenta bancaria que se fije por la parte demandante para tal fin dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, conforme al incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo. Cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios que surjan con respecto al menor siempre que se encuentren debidamente justificados.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Luis Francisco , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Dª Adelina escrito de oposición e impugnación

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Luis Francisco , demandado apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2012 , y Auto de aclaración de fecha 9 de julio de 2012, que estimando la demanda de divorcio, acuerda las medidas en relación con la hija menor de las partes Marisol , nacida el NUM000 de 2008.

En el presente recurso la madre alega como motivo error en la valoración de la prueba. Solicita las siguientes modificaciones:

'El padre podrá tener consigo a su hija menor los fines de semana alternos, desde las 20,00 h. del viernes a las 20,00 h. del domingo,.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos que corresponderán, respectivamente a los meses de julio y agosto. Eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se distribuirán en dos periodos, vacacionales iguales, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio de la misma y podrán realizarlas tanto el padre como su hermano tío de la menor.

En cuanto a las visitas a los abuelos paternos de la menor, el padre podrá llevar a la menor a Colombia coincidiendo con su periodo vacacional, sin previa autorización de la madre, pero con su conocimiento, para que los abuelos paternos puedan disfrutar de la compañía de su nieta y puedan conocerla'

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso oponiéndose al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Motivo del recurso, error en la valoración de la prueba.

El objeto del recurso se ciñe en el régimen de estancias y visitas de la hija menor Marisol , con el padre, quien insiste en peticiones hechas en la contestación a la demanda, en que la edad no es impedimento para una pernocta con su padre, ni el hecho de vivir de momento como otros padres separados en una habitación de un piso compartido, y en la conveniencia para la menor de ir a Colombia a ver a sus abuelos.

Centrado así el debate, y partiendo de que el interés más digno de protección es el de la menor, y que todas las medidas que se acuerden han de tener como finalidad el beneficio de la menor ayudando a fomentar y consolidar las relaciones con su padre, se va a dar respuesta a cada una de las solicitudes del recurso todas ellas en relación con el régimen de visitas.

Como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. Ya que es la hija menor quien presenta el interés preferente para relacionarse con su padre y a través de él con su entorno, por ello deben de acordarse las medidas que no han sido objeto de un acuerdo entre los padres, valoradas todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, acordar un régimen concreto. Al mismo tiempo no debemos de olvidar que son los padres quienes deben de ir adaptando en cada momento, las visitas establecidas, con criterios de flexibilidad teniendo en cuenta las necesidades de los menores.

El art. 94 del CC establece: ' El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código , teniendo siempre presente el interés del menor.'

Este segundo párrafo ha sido introducido por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre (BOE del 22), de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.

Resultan relevantes los siguiente hechos que hay que ponderar antes de dar respuesta al recurrente:

La hija menor Marisol , nacida el NUM000 de 2008, al tiempo de la sentencia tenía tres año y medio, en la actualidad el mes que viene cumplirá los cinco años; la sentencia recurrida se dictó el 25 de junio de 2012 , acordando las visitas sin pernocta; al tiempo dictarse la sentencia ambas partes reconocen el padre había tenido poca relación con su hija, y no había convivido con ella, de lo que se acusan mutuamente los progenitores; no se acreditan los motivos ya sean laborales, o de otro índole, por los que el padre no puede acudir a recoger a su hija y prefiere que vaya otro familiar, en concreto su hermano.

Teniendo en cuenta los anteriores hechos se considera más beneficioso para la menor que se normalice el régimen de estancias y visitas de la menor con su padre, por el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia, 16 meses, y por la edad de la menor prácticamente 5 años, que durante todo el tiempo transcurrido desde la sentencia ha podido servir de adaptación de la menor, por lo que debe acogerse la solicitud de que pueda pernoctar con su padre y de que se den estancias en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, como se concretara en la parte dispositiva de la presente resolución.

Sin embargo procede desestimar la petición del padre de que sea su hermano quien recoja y entregue a la menor porque no se acredita ninguna causa o motivo por los que el padre no pueda hacerlo, sin perjuicio de que si en un futuro por motivos laborales no pudiera él personalmente recoger o entregar a la menor, bien por el acuerdo de las partes, o bien en fase de ejecución de sentencia por decisión judicial, se resolviera sobre esta cuestión.

En consecuencia procede estimar en parte el motivo del recurso.

TERCERO.- Salida de la menor a Colombia.

Esta cuestión entra de lleno en las facultades del ejercicio de la patria potestad, que aparecen reguladas en el art. 156 del CC , modificado por el art. 2 de la Ley 11/1981, de 13 de mayo , que dispone

'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Por lo tanto, con muy buen criterio la Juzgadora de instancia ha manifestado en la sentencia, que la salida del país de la menor requerirá la autorización de la madre, y de no darse este acuerdo entre los padres, se deberá de resolver conforme a lo dispuesto en el art 156 del CC anteriormente transcrito.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, confirmándose este motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

Por la estimación parcial del recurso no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en elo artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Luis Francisco , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba , en autos de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 373/11 entre dicho litigante y Doña Adelina , que debemos revocar y revocamos, acordando:

1º. Los fines de semana alternos el padre podrá estar con la menor a falta de otro acuerdo entre las partes, desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00 h. entregándola en el domicilio materno.

La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno, a las 13,00 h. las recogidas y a las 20,00h las entregas.

El verano se repartirá por quincenas en los meses de julio y de agosto, correspondiendo al padre las segundas mitades en los años pares y las primera mitades en los años impares, y a la madre al contrario.

2º. Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No procede condenar en costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1637 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe