Sentencia CIVIL Nº 813/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 479/2017 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/028061
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0028061
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko
apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 479/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 765/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Clemente y Casilda
Procurador/a/ Prokuradorea:MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y MARIA VICTORIA GUILLEN
ORTEGO
Abogado/a / Abokatua: RICARDO ORTEGA ORTEGA y LUIS ANTONIO SOBRINO SAEZ
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 813/2017
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 765/2015 del
Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Clemente apelante - demandante,
representado por la Procuradora Sra. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y defendido por el Letrado
Sr. LUIS ANTONIO SOBRINO SAEZ, contra D.ª Casilda apelante - demandada, representada por la
Procuradora Sra MARIA VICTORIA GUILLEN ORTEGO y defendida por el Letrado Sr. RICARDO ORTEGA

ORTEGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 5 de abril de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 5 de abril de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Clemente contra Dña. Casilda , y DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído entre los expresados, adoptando las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Bilbao, con su mobiliario y ajuar, por el plazo de dos años, transcurrido el cual el esposo deberá salir del domicilio familiar.

2.- La esposa abonará al esposo como alimentos para el hijo el 20% de los ingresos netos que perciba en caso de acceder a un empleo, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el esposo.

3.- Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos, y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado que sean consensuados por ambos progenitores, salvo los supuestos de urgencia, y los gastos por clases de apoyo o refuerzo escolar recomendadas por los profesores o tutores.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria del hijo que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

No se hace expresa imposición de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 479/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Del planteamiento: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia , además de acordar el divorcio del matrimonio contraído entre D. Clemente y Dña. Casilda , y de fijar una pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad Primitivo , nacido el NUM002 de 1998, a cargo de la madre por importe del 20% de los ingresos en caso de acceder a un empleo, atribuye a D. Clemente el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Bilbao, por el plazo de dos años, transcurrido el cual el esposo deberá salir del domicilio familiar.

En su fundamentación fáctica y jurídica se razona que es el Sr. Clemente el que ostenta el interés más necesitado de protección, atendiendo a que, si bien tiene ingresos netos mensuales de 1.000 euros, se hace cargo exclusivamente de las necesidades del hijo Primitivo , que ha alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación de este proceso, mientras que Sra. Casilda viene ocupando otra vivienda sita en Leioa tras su salida del domicilio familiar, vivienda que se la ha cedido una prima, si bien fija un límite temporal de dos años, conforme a lo establecido en el art. 12.5 de ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

2.- La demandada Dña. Casilda recurre la sentencia de instancia interesando su revocación en el sentido de que se le atribuya el uso de la vivienda familiar o se le permita volver a vivir en la misma por haber cesado los problemas de convivencia que antes pudo causar por su alcoholismo crónico, a los efectos de que se repare la grave situación acontecida de su lanzamiento de la vivienda familiar dos días antes de que el hijo común alcanzara la mayoría de edad, en virtud del Auto de Medidas Provisionales de 16 de febrero de 2016, denunciando infracción del art. 96 de la Código Civil .

Solicita igualmente se deje sin efecto su obligación de contribuir al mantenimiento de su hijo Primitivo , alegando que ha empezado muy recientemente a trabajar, sin mayores indicaciones, mientras que la apelante carece de ingresos y vive en precario en una vivienda que le deja su prima.

3.-El demandante D. Clemente también ha interpuesto recurso de apelación al no compartir el contenido del fallo en lo relativo a la obligatoriedad de la salida automática del domicilio por el recurrente, por no recoger la normativa aplicable al caso, que establece la posibilidad de la prórroga del uso de la vivienda, pretendiendo se elimine la obligación de la salida del esposo tras la finalización del plazo de dos años.

En segundo lugar, alega incongruencia omisiva de la sentencia de instancia en cuanto que no da respuesta a la solicitud de que se condene a la Sra. Casilda de abonar la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar, cuyo importe asciende a 478,13 euros.



SEGUNDO.- De la atribución el uso de la vivienda que fue familiar: 1. La Ley 7/2015 de 30 de junio se denomina de las relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, siendo su fin regular la corresponsabilidad parental y relaciones familiares de los hijos con sus progenitores en casos de ruptura de la convivencia de los padres, de conformidad con el art. 1 que tiene por objeto regular las relaciones familiares derivadas de los procedimientos de nulidad, separación o divorcio y extinción de las parejas de hecho.

Por tanto no contempla expresamente el criterio de atribución del uso de la vivienda familiar cuando no concurre descendencia o la misma haya alcanzado la mayoría de edad. La norma legal a aplicar, en virtud del art. 3 de la Ley 5/2014, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco , ('En defecto de ley o de costumbre foral aplicable, regirá como supletorio el Código Civil y las demás disposiciones generales'), es el art. 96.3 del Código Civil que permite la atribución al cónyuge 'más necesitado de protección' pero sujeta a fijación de un plazo tasado de duración que no está determinado, 'el que prudencialmente se fije'.

Este criterio es el recogido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18 de septiembre de 2017 al decir que: ' Sentado lo que antecede, en el caso concreto no es aplicable el artículo 12.5 LRF, porque al ser mayor de edad la hija común, a quien se le ha reconocido pensión alimenticia en atención a lo dispuesto en los artículos 96.2 y 142 CC , la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar se ha realizado por tanto, no en función del interés y conveniencia de hijos menores (favor minoris), que no existen en el caso analizado, ni tampoco en función del interés de la hija común (favor fili) de los progenitores litigantes, al ser ésta mayor de edad, sino que la justificación de la atribución del derecho de uso por el Juez y Audiencia a la esposa hoy recurrente, se realiza -insistimos-- al margen y con independencia de que la hija mayor de edad resida en la vivienda familiar y carezca de ingresos propios. La justificación de dicha atribución del derecho de uso de la vivienda familiar se realiza en función, exclusivamente, del interés más necesitado de protección de los progenitores.

En conclusión, no habiendo hijos menores de edad en el caso analizado, no resulta de aplicación el repetido artículo 12.5 LRF, sino el artículo 96.3 CC .

La reiterada doctrina jurisprudencial relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de no existir hijos o ser los hijos mayores de edad, determina que, en dichos supuestos, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse a tenor del artículo 96.3 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hiciere aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, y ello, al margen de los alimentos que reciba el hijo o hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos; interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Por todas, STS Pleno 624/2011, de 5 de septiembre y STS 1229/2014, de 12 de diciembre .

2.- Reiteramos que la tutela del 'derecho a la vivienda familiar' (frente a lo que representa el derecho sobre la vivienda) en los casos de crisis matrimonial, así como la atribución de su uso, ha sido resuelto por el legislador atendiendo, como norma general, al criterio del 'interés más necesitado de protección' para adecuar la decisión judicial a las específicas circunstancias de cada caso. De este modo puede llegarse razonablemente a la conclusión de que es el conjunto de circunstancias familiares las que deben ser tenidas en consideración por el Juez para decidir -de manera inmediata o mediata- a quien corresponde continuar en el uso de la vivienda con independencia de cuál sea la titularidad sobre la misma.

El art. 96 párrafo tercero del Código Civil , establece que, no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes (vivienda y objetos de uso ordinario), por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieron aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3.- Atendidas las circunstancias concurrentes, vamos a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Casilda , a los únicos efectos de reducir la duración de la asignación exclusiva del uso y disfrute de la vivienda familiar al Sr. Clemente al plazo de seis meses desde la presente resolución.

Examinado el material probatorio obrante en autos, e incluso a la propia argumentación contenida en la sentencia recurrida, así como a las posibilidades económicas y a la disponibilidad de otra vivienda donde residir, vamos a considerar que en la actualidad sigue siendo el Sr. Clemente el que ostenta un nimio 'interés más digno de protección', en base únicamente a que en la actualidad la Sra. Casilda tiene a su disposición una vivienda en precario donde residir.

Como hemos dicho, solo nos inclinamos nimiamente en base a que la Sra. Casilda le han dejado en precario una vivienda donde residir, teniendo satisfecha su necesidad de vivienda aunque de forma provisional, lo que justifica que se mantenga al Sr. Clemente en el uso de la vivienda familiar.

Ahora bien, por imposición legal del art. 96.3 del Código Civil , consideramos excesiva la limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda al Sr. Clemente fijada, y atendiendo a las circunstancias fácticas apreciadas y relatadas anteriormente, la vamos a reducir al plazo de seis meses.

Si bien este pronunciamiento no llega a coincidir con la petición de la parte, no se incurre en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que no hacemos otra cosa que estimar parcialmente el motivo de recurso, teniendo en consideración el aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', así como otro aforismo más, 'da mihi factum, dabo tibi ius' y el principio 'iura novit curia' que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

4.- Rechazamos el motivo de impugnación vertido por el Sr. Clemente en su recurso de apelación, de que se deje sin efecto el desalojo de la vivienda familiar transcurrido el plazo fijado en esta resolución de seis meses, en virtud del art. 96.3 del Código Civil .

No es lícito perdurar aún más en el tiempo el uso y disfrute de dicho inmueble a favor del Sr. Clemente , no cabiendo duda de que son de aplicación las reglas del condominio o de copropiedad, y si bien cada comunero o copropietario a usar de la cosa común conforme a su destino de modo que no impida el uso del otro copropietario, tal y como al efecto prevé el genérico art. 394 CC , también lo es que el art. 393 del CC establece que los beneficios y las cargas son proporcionales a las distintas cuotas de propiedad, el art. 398 del CC establece que para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán necesarios los acuerdos de la mayoría.



TERCERO.- De la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad: 1.- El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 CC ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores, pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia TS 603/2015, de 28 octubre .

2.- Se confirma lo resuelta en la instancia, con desestimación de la impugnación de la Sra. Casilda de extinguir la pensión de alimentos a favor de hijo Primitivo del '20% de los ingresos netos que perciba en caso de acceder a un empleo' puesto que no existe material probatorio alguno de que el hijo Primitivo haya comenzado a trabajar, como alega en su recurso de apelación.



CUARTO.- Del préstamo concertado para la adquisición de la vivienda que fue domicilio familiar.

1.- Desestimamos este motivo de apelación vertido por D. Clemente que solicita pronunciamiento expreso de que la hipoteca que grava la vivienda que fue familiar, y que asciende a una cuota mensual de 956,27 euros , sea abonada por iguales partes por ambos litigantes, siendo condenada la Sra. Casilda al pago de la cantidad de 478,13 euros.

2.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 20 de septiembre de 2017 'Pero es que además, es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida entre otras en la STS nº 250/2013 del 30 de abril de 2013 , que el préstamo hipotecario debe ser considerado como deuda de la sociedad de gananciales y no como una carga del matrimonio y que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo, de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio ( SSTS 29 de abril de 2011 ; 26 de noviembre 2012 , entre otras).



CUARTO.-De las costas procesales: No se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas por el recurso de apelación interpuesto por Dña. Casilda y se imponen al apelante las derivadas del recurso de apelación interpuesto por D. Clemente , en virtud del art. 398 de la LEC .



QUINTO.- . La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinnete aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Casilda , representada por la Procuradora Dña. María Victoria Guillen Ortego, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Clemente , representado por la Procuradora Dña. Margarita Barreda Lizarralde, contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao, en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 765/15, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de que debemos mantener y mantenemos la atribución a D. Clemente del uso de la vivienda que fue familiar sita en Bilbao, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , durante el plazo de seis meses a contar desde la presente, sin efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas por el recurso de apelación interpuesto por Dña. Casilda y con imposición al apelante del recurso de apelación formulado por D. Clemente .

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D.ª Casilda el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0479 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 29 de diciembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.