Sentencia CIVIL Nº 813/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1954/2016 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0000083
Recurso de Apelación 1954/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 50/2016
Apelante/Demandado: DON Celestino
Procurador: Don Marcelino Bartolomé Garretas
Apelada/Demandante: DOÑA Valle
Procurador: Don Juan José Gómez Velasco
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 813/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente_ __ /
En Madrid, a 9 de octubre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 50/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Celestino , representado por el Procurador Dº. Marcelino Bartolomé
Garretas.
De otra como apelada, Dª. Valle , representada por el Procurador Dº. Juan José Gómez Velasco.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de Dª. Valle , formulada contra D. Celestino , y en su mérito debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, ostentando ambos la patria potestad.

4.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico a los menores y a la madre custodia.

5.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta el domingo a las 20.30 horas que serán reintegrados los menores en el domicilio materno. Los días festivos y puentes se unirán al fin de semana más próximo y serán disfrutados por aquel progenitor al que le corresponda tener a los menores ese fin de semana.

Dos tardes entre semana, que, a falta de acuerdo serán el marte y el jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas que serán reintegrados al domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo desde ese momento hasta las 20 horas del último día no lectivo, siendo la recogidas y entrega en el domicilio materno.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta las 20 horas del miércoles santo y el segundo desde ese momento hasta las 20 horas del último día no lectivo, siendo la recogidas y entrega en el domicilio materno.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos alternos: el primero desde el 1 de julio a las 9:00 horas hasta el 16 de julio, a las 9:00 horas; el segundo período desde el 16 de julio, a las 9 horas hasta el 1 de agosto a las 9 de la mañana; el tercer periodo desde el 1 de agosto a las 9 de la mañana, hasta las 9 horas del 17 de agosto y el último del 17 de agosto al 31 de agosto a las 9 horas siendo la recogidas y entrega en el domicilio materno.

En todos los periodos, corresponde elegirá al padre los años pares y a la madre los impares. La elección del periodo se comunicará con 30 días de antelación, quedando en suspendo el régimen de custodia materna y visitas durante los periodos vacacionales. Una vez finalizado el periodo vacacional, el primer fin de semana corresponderá al progenitor que no disfrutó del último.

6.- Se establece una pensión de alimentos de 350 euros para cada menor que deberá de abonar el padre por meses anticipados del día uno a cinco de cada mes, mediante su ingreso en la libreta de ahorro o cuenta bancaria que esta designe. Esta cantidad será actualizada anualmente según el porcentaje de variación al alza que experimente el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Así mismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, teniendo tal carácter los que resulten claramente imprevisibles tales como actividades extraescolares, gastos ortopédicos, entre los que se incluirían dentista y gafas, así como otros gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

7.- Cada uno de los cónyuges abonará la mitad de las cuotas correspondientes al préstamo hipotecario y demás prestamos que graban la sociedad de gananciales así como la de aquellos gastos derivados de la propiedad de las viviendas, tales como Impuesto sobre Bienes Inmuebles, seguro del hogar, tases, impuestos, etc.

8.- Se atribuye al demandado el uso del vehículo marca Toyota, modelo Rav-4, con matrícula ....-GJY y la motocicleta marca BMW, con matrícula ....-PQR , debiendo abonar las cuotas correspondientes al pago del préstamo suscrito para su adquisición, así como cuantos tributos y gastos se deriven de los mismos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre de medidas de agilización procesal. Dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Celestino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Valle , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Celestino , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de octubre de 2.016, interesando se retorne a la custodia compartida de los menores de edad pactada en sede de medidas provisionales, a regular conforme especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial.

Subsidiariamente postula se amplíen las comunicaciones de fines de semana alternos para su conclusión el día lunes, con entrega de los niños en el colegio, contemplando un contacto intersemanal de los martes con pernocta; así como se contraiga la aportación paterna a los alimentos desde 700 € al mes totales, a razón de 350 € para cada niño, a 400 € mensuales, 200 por menor.



SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor, sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013:'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.

92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de éstos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.



CUARTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal del recurso, con lógica confirmación de la disentida en lo que respecta a la custodia de los menores de edad Torcuato y Remigio , hijos comunes de los litigantes.

Si bien inicialmente y desde la separación de hecho de común acuerdo las partes convinieron el reparto del tiempo disponible de los menores en términos que sanciona el auto de medidas provisionales de 14 de diciembre de 2.015, es lo cierto que fue así en atención a la proximidad de los domicilios de las partes, lo cual posibilitaba aquella dinámica de organización de la vida familiar, y ello determinó que el demandado recurrente fijara su el suyo en el de los abuelos paternos en DIRECCION001 , cercano igualmente a la vivienda conyugal, al haberlo variado previamente a la interpelación judicial de divorcio a la localidad de DIRECCION002 para residir con la actual pareja.

No obstante, lejos de retornar a DIRECCION001 , Dº. Celestino permaneció en DIRECCION002 , teniendo en esta localidad a los menores los fines de semana en que les correspondía con él la alternancia, y en los días lectivos pasando la tarde con los niños después de recogerles en el colegio y luego llevarles a dormir al de los abuelos paternos, quienes les llevaban al centro educativo al inicio de las clases, lo que supuso para Torcuato y Remigio peregrinar por 3 viviendas distintas según el día, de manera que repercute negativamente en su estabilidad, pues así lo vino a reconocer el propio progenitor en el interrogatorio que del mismo se practicó en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 14 de septiembre de 2.016.

Podremos discutir cuanto queramos las distancias existentes entre DIRECCION001 y DIRECCION002 , que son las que son según los itinerarios, o el tiempo que se invierta para salvarlas, pero es lo único cierto y verdad que se han impuesto por exclusivo criterio del padre, que da prioridad a la preservación de la organización de su nuevo entorno a la del de los hijos y al interés superior de éstos, que es el que aquí se debe hacer prevalecer.

Se nos dice en el escrito de recurso que los menores demandan distribuir su tiempo por igual entre uno y otro progenitor, lo cual no resulta sino de las meras manifestaciones interesadas de parte, pues tanto Remigio como Torcuato fueron explorados en la instancia y del resultado de la diligencia no se desprende esa preferencia, bien al contrario, parece que la situación previa a la sentencia, desde el dictado del auto de medidas provisionales, les produjo desconcierto.

A mayor abundamiento, este padre viene a introducir nuevos cambios constante el proceso que afectan a su vida laboral, no decimos aquí que sean dependientes de su exclusiva voluntad de ser debidos a las conveniencias de la entidad empleadora, pero que le han determinado a otra decisión, ésta más drástica, solicitar licencia o permiso sin sueldo por periodo de 6 meses con miras a enlazar una excedencia y dedicarse a la gestión de un despacho; nos dice que con ello se pretenden mejorar en perspectivas de futuro las condiciones retributivas del puesto de trabajo, con la ventaja adicional de la flexibilidad y disponibilidad horaria para la mayor dedicación a los descendientes, pero viene a traducirse en elemento de incertidumbre que planea sobre su opción.

Por todo ello, coincide la Sala con el criterio de la Juez 'a quo', al conllevar la opción materna una superior estabilidad de los menores, descartando esfuerzos adaptativos.

Consecuentemente con lo expuesto, no procede en el supuesto analizado la postulada custodia compartida, lo que conduce a la anunciada desestimación del motivo principal de recurso, determinando decaigan por derivación cuantas pretensiones se hubieren anudado al mismo, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno, como pueda ser el uso del domicilio familiar, que, en tanto concurra el presupuesto de la minoría de edad y convivencia con la madre, quedara para los menores en méritos al artículo 96 del Código Civil, sin perjuicio de cuanto resulte de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E.Civil.



QUINTO.- El motivo de recurso subsidiario referido a régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales, ha de correr igual suerte desestimatoria que el principal, toda vez, considerando de nuevo las distancias domiciliarias, dota el instaurado en la disentida a los menores de la adecuada referencia de la figura paterna, al comprender fines de semana alternos con unión de puentes y festivos, así como mitades vacacionales, tiempos en los que pueden Torcuato y Remigio relacionarse con la pareja del padre y el hijo de ésta, que no hermanastro; y ello sin perjuicio, claro está, de los pactos que alcancen las partes al respecto, para lo cual ambos son perfectamente capaces, en interés y beneficio de los hijos comunes, y en situación de absoluta normalidad de todos los afectados, tanto menores como progenitores, pues los sistemas judiciales de visitas rigen solo para la coyuntura de desacuerdo.



SEXTO.- El final motivo subsidiario de recurso, que versa, como se ha visto, sobre la cuantía de la pensión alimenticia, no puede tampoco obtener de la Sala favorable acogida, pues a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, consideramos por completo modulada la aportación que fija la Juez 'a quo' en beneficio de los menores, como proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades de los hijos comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Torcuato y Remigio no resultan por ningún motivo diferentes a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas, así, la instrucción y formación abarca los consiguientes de matrícula, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, comedor, servicio de acogida, que siempre se ha empleado para los niños, excursiones y salidas que se proyecten por el centro, actividades extraescolares - como el judo que venían practicando-, o clases de apoyo o refuerzo que necesiten recibir de no considerarse extraordinario, ...etc.

Por más que los gastos de instrucción y educación se devenguen en tan solo 10 meses al año, el concepto de alimentos no se agota en dicha formación, sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como por alojamiento, que engloba los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos en promedio y a prorrata, en función del número de moradores.

Consecuentemente con ello, 700 € al mes totales, o lo que es lo mismo, 350 € para cada niño, es contribución modulada, en modo alguno a calificar de excesiva en las economías en las que nos movemos, considerando el nivel de vida de la familia que nos ocupa, y de este padre, del que ha de hacerse participe a los hijos, procurando no descienda para ellos notoriamente por la ruptura.

Siquiera con los emolumentos reconocidos en el acto de la vista de unos 3.400 € netos al mes, tras el cese como directivo, puede hacer abono de 700 € totales para sus hijos, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, máxime cuando a la ruptura Dº. Celestino alquilaba inmueble en DIRECCION001 para la cobertura de su básica necesidad de ella y la de los niños cuando con él les correspondía la permanencia, y ahora comparte los costes de alojamientos, suministros y demás, con su actual pareja y el hijo de ésta.

Ha de tenerse también en consideración que el progenitor solicita la licencia o permiso sin sueldo con miras a mejorar sus condiciones laborales en los aspectos económicos y de flexibilidad o compatibilidad de vida laboral y familiar, cuando los alimentos se fijan con vocación de futuro en el tiempo en evitación de que fluctuaciones puntuales, además previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para el reajuste de las pensiones.

Los ingresos de la progenitora no han experimentado alteración ni está previsto que varíen, más, en el supuesto más favorable al apelante, su mejora tan solo redundará en pro de la calidad de vida de Torcuato y Remigio , y ella misma ya contribuye a los alimentos del sus hijos no solo de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, sino también económicamente, pues 350 € al mes no cubren, en el actual coste de la vida y estatus de esta familia, lo indispensable al sustento de cada niño, luego ya da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto ha de confirmarse en su integridad la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez 'a quo', absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de la Juez de primer grado, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 29 de noviembre de 2.016, sin duda por entender que el aporte paterno fijado ampara suficientemente los superiores intereses de Torcuato y Remigio .

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Celestino frente a la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.016 recaída en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Valle bajo el número 50/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1954-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe