Sentencia CIVIL Nº 813/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 764/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801542120178005053
Recurso de apelación 764/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 507/2017
Cuestiones.- Nulidad de cláusula suelo.
SENTENCIA núm. 813/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
JUAN F GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
En Barcelona, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Mare Nostrum, S.A.
-Letrado: David Viladecans Jiménez.
-Procuradora: Francisco Ruiz Castel.
Parte apelada: Doroteo .
-Letrado: Francisco Jesús Pascual Padilla.
-Procurador: Rocío Fernández Prat.
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 28 de noviembre de 2017.
-Demandante: Doroteo .
-Demandada: Banco Mare Nostrum, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por Doroteo contra Banco Mare Nostrum, S.A y en consecuencia declaro nula de pleno derecho la 'cláusula suelo' incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de autos de 9 de octubre de 2007, no produciendo la misma ningún efecto mientras estuvo en vigor y condenando a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso cobrado con el interés legal desde la fecha de cada cobro, efectuándose la liquidación del exceso cobrado mediante simple operación aritmética, consistente en la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la cláusula declarada nula, y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la cláusula declarada nula. Tal liquidación debe entenderse referida únicamente al periodo en que estuvo en vigor la cláusula declarada nula, es decir, hasta que fue eliminada por contrato de novación de 9 de junio de 2015.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte demandante presentó escrito de oposición.



TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 30 de abril de 2019.

Es ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1 . La parte actora interpuso demanda de nulidad, por abusiva, de la cláusula de variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en el contrato de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrito con Caja General de Ahorros de Granada el 9 de octubre de 2007. La nulidad se solicitaba al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Se solicitaba, como consecuencia, la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por tal concepto desde la suscripción del contrato.

2. La parte demandada se opone alegando que en fecha 9 de junio de 2015 suscribió la parte actora una escritura de novación del citado préstamo, por el que se ampliaba el capital y se suprimía la cláusula suelo anteriormente incorporada en la escritura de préstamo hipotecario, suponiendo ello una efectiva transacción entre las partes, y por la cual el actor ratificó las liquidaciones que traían causa en la cláusula suelo. Asimismo y para el caso que no se estimara tal motivo de oposición refiere que la cláusula suelo era conocida por la parte actora hasta el punto que ya estaba contenida en el préstamo hipotecario en el que se subrogaba, así como que se le prestó información suficiente para que pudiera conocer de su existencia y contenido.

3. La sentencia estima íntegramente la demanda alegando no haberse incorporado a la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario de forma transparente, y sin que conste entregada información alguna a la parte actora suficiente para que tuviera conocimiento de la cláusula suelo con anterioridad a la suscripción del citado préstamo. Esta es recurrida por la parte demandada insistiendo en la validez del acuerdo extrajudicial suscrito con las partes con anterioridad a la interposición del presente procedimiento; que, en caso de que no se reconociera la eficacia del citado pacto tendría que efectuarse el doble control de transparencia y finalmente, que se deberían examinar las consecuencias o efectos de la declaración de nulidad. La parte actora solicitó la desestimación del recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Sobre la validez del acuerdo transaccional. Exceptio pacti.

4. El Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha de 11 de abril de 2018 , acordada en Pleno, se pronunció respecto de la validez de los pactos alcanzados por una entidad bancaria y un consumidor del siguiente modo: ' (...) Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez. (...) La transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible.

No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito.

La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'

TERCERO.

5. La parte demandada, hoy recurrente, aportó junto con escrito de contestación a la demanda, como documento número 3, la escritura de novación, cuyo tenor literal es el siguiente: 'IV. BIS Pacto de supresión de los tipos de interés mínimo y máximo. Por pacto expreso de las partes quedan sin efecto, con efectos desde la liquidación de intereses, los tipos de interés mínimos y máximos aplicados al presente préstamo, mostrando su conformidad a la Entidad a las liquidaciones efectuadas y autorizando para realizar las operaciones contables necesarias.'.

6. Sentado lo anterior, debemos reconocer eficacia y validez al acuerdo alcanzado por las partes en fecha 9 de junio de 2015, por el cual, tanto la entidad bancaria como la actora, de forma espontánea, libre y voluntaria, y en el ejercicio de su libertad contractual, acordaron modificar las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito en fecha 7 de septiembre de 2009, adeudándose al tiempo de suscribir la misma la cantidad de 140.735,09 euros, y acordando ampliar el capital la cantidad de ocho mil cuatrocientos euros más (8400), modificando el tipo de interés y suprimiendo la cláusula controvertida.

Y se le concede plena validez, en primer lugar, por cuanto tal transacción no se realiza al tiempo de suscribir el préstamo hipotecario, sino ocho años después y con la finalidad de evitar claramente el ejercicio de acciones judiciales futuras, puesto que de haberse realizado al tiempo de suscribir éste, tal pacto se vería privado de efectos pues limitaría al consumidor de los derechos que como tal ostentaba.

En segundo lugar, puesto que tal transacción se realizó en el año 2015, es decir, dos años después del dictado de la sentencia por el Tribunal Supremo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que declaraba la nulidad de la cláusula suelo, no de forma automática, sino tras realizar un examen de la misma, estando pendiente de resolución la cuestión prejudicial por parte del TJUE sobre la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que podía haberse decantado por la irretroactividad o por la retroactividad total, que es lo que efectivamente sucedió.

En tercer lugar, y de la declaración testifical practicada en el acto de la vista del Sr. Ezequias , comercializador del producto, se desprende que explicó que como el actor tenía retrasos en el pago de la hipoteca contactó con él para que pudiera hacer frente a la misma, acordando ampliar el capital, alargando el plazo y rebajando la cuota, extremo al que accedió la parte actora, y sin considerar que tal acuerdo fuera impuesto por la entidad bancaria, puesto que de haberse incumplido la obligación de pago, la parte demandada tenía diferentes vías posibles a ejercitar para reclamar su efectividad.

Y, finalmente, por cuanto de la lectura del citado documento se presume la voluntad de ambas partes de eliminar la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario no sólo cara a futuro, sino desde el inicio de la misma, compensando así las posibles cantidades que le pudieran corresponder al actor en aplicación de la citada cláusula con el aumento de capital que se le concede, así como en cuanto al resto de condiciones que se introducen en la escritura de novación. Tampoco puede olvidarse que la parte actora en su escrito de demanda no sólo no refiere ni aporta la escritura de novación de 9 de junio de 2015, sino que aporta un requerimiento notarial efectuado a la parte demandada en el año 2017 requiriendo a la parte demandada para la supresión y anulación de la cláusula suelo, y cuando la demandada aporta la misma no la impugna sino que refiere haberla suscrita de forma impuesta por la entidad bancaria, y sin aportar prueba al respecto.

7 . En consecuencia, y estimando la exceptio pacti alegada por la parte demandada, se concede plena validez al citado acuerdo, por lo que procede revocar la sentencia, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de octubre de 2007, debiendo de estar al contenido del acuerdo de novación de fecha 9 de junio de 2015. Ello supone la estimación del recurso interpuesto por Banco Mare Nostrum.S.A.



CUARTO.Costas procesales.

8. En relación al recurso formulado por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , siendo su recurso estimado, no se hace expresa condena en costas, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

9. Al estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y suponer ello la desestimación de la demanda en la instancia, procede revocar, conforme al artículo citado, la condena en costas efectuada a la parte demandada, sin hacer expresa condena en costas apreciando la existencia de dudas de derecho.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Mare Nostrum S.A., contra la sentencia de 28 de noviembre de 2017 , debemos revocar y revocamos la misma. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Doroteo contra Banco Mare Nostrum S.A., sin costas de la instancia al apreciar dudas de derecho y sin costas en esta alzada, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/ o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.