Sentencia CIVIL Nº 813/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 557/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 557/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1.721/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 813

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 21 de noviembre de 2019

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 557/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1.721/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Alonso y Dª Carolina, representados por la procuradora Dª Rocío Nieto Martínez y defendidos por el letrado D. Rafael Miguel Cuevas Fernández; contra Cajasur Banco SAU, representada por la procuradora Dª. Beatriz Carretero Gómez y defendida por el letrado D. Ramón Márquez Moreno

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alonso y Da. Carolina frente a la entidad CAJASUR BANCO, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de 17 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 20 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en los préstamos hipotecarios otorgados el 15 de julio de 2003, el 4 de abril de 2006 y el 2 de junio de 2009 y se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas de más en aplicación de estas cláusulas con los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que los demandantes no tenían la condición de consumidores en el tercero de los préstamos y, en los dos primeros, entiende que se ha superado el control de transparencia.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación en el que se impugna el pronunciamiento relativo a la declaración de no consumidores en el tercer préstamo, así como el que determina que las cláusulas impugnadas superan el doble control de transparencia.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: La parte apelante impugna en primer lugar el pronunciamiento por el que la sentencia de instancia afirma que el destino de la ampliación de préstamo otorgada en el 2009 fue para satisfacer gastos correspondientes a la actividad empresarial negando la condición de consumidores a los prestatarios.

La sentencia del TS nº 356/2018, de 13 de junio resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas:

'(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

Analizando la documental obrante a autos y la prueba de interrogatorio practicada deben considerarse plenamente acertadas las conclusiones a las que se llega por la magistrada a quo.

La posición jurisprudencial más restrictiva en la materia relativa a la carga de la prueba de la condición de consumidor del adherente sostiene que corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva en la negación de dicho ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017, SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016, AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017).

En el caso de autos, la entidad financiera demandada sostiene que la finalidad de la operación de ampliación de préstamo del año 2009 fue la de atender a los problemas de liquidez que atravesaba la sociedad de la que ostentaba un 50% del capital social, aportando como prueba justificativa de esta afirmación los documentos internos de la entidad elaborados para la operación de préstamo (doc. nº 3 y 4 de la contestación a la demanda).

En la medida que la entidad financiera ha negado la condición de consumidores de los prestatarios con una base objetiva fundada en los documentos internos de la entidad que servían de base a la preparación del préstamo, la parte actora no propone prueba alguna que de manera efectiva justifique que los prestatarios dedicaron el capital objeto del préstamo a la realización de obras de reforma en la vivienda, que en ningún caso se detallan ni se justifican. Conforme a lo ya expuesto, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria previsto en el art. 217.7 LEC, correspondía a la parte actora desvirtuar la prueba documental aportada por la entidad financiera demandada.

Todos estos elementos nos llevan a concluir que, tal y como sostiene la entidad demandada, el préstamo se dedicó a refinanciar deudas de la sociedad mercantil de construcción que constituía la actividad profesional del Sr. Alonso.

Finalmente, la clausula suelo incorporada en la escritura de 28 de mayo de 2009 se hace constar con claridad, de modo legible y sencillo y aparece ubicada a continuación de la determinación del tipo de interés remuneratorio aplicable. Por tanto, puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual de la adherente, admitiendo la inclusión de la condición general litigiosa que forma parte del contenido obligatorio del contrato. En definitiva, debe considerarse cumplidos los requisitos de incorporación del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que no cabe confundir con los de transparencia cualificada exigidos en la contratación con consumidores indebidamente aplicados en la sentencia apelada

TERCERO.- Otra consideración merece la impugnación del pronunciamiento relativo a la superación del doble control de transparencia de las cláusulas suelo incorporadas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de 15 de julio de 2003 y en la escritura de ampliación de hipoteca otorgada el 4 de abril de 2006.

No es cuestión controvertida en esta segunda instancia que en estas operaciones los demandantes si actuaron como consumidores y que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación. Por tanto, las cláusulas suelo impugnadashan de ser sometidas al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega de información precontractual, en ninguna de las dos operaciones de préstamo. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Asimismo, tampoco se acredita cual fue la información que en caso concreto se ofreció a los prestatarios sobre la existencia y alcance de la aplicación de un tipo mínimo, sin que el hecho de que en la segunda de las escrituras se redujera el mínimo sea suficiente para entender acreditado que los prestatarios conocían su existencia y alcance, en este sentido se pronuncia la STS nº 519/2918 de 20 de septiembre

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013, ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado las cláusulas impugnadas el doble filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de las cláusulas limitativas del interés variable que se contienen en las escrituras públicas autorizadas por el Notario de Huétor Tájar D. Fernando V. Gómez-Moreno Calera el 15 de julio de 2003 con n. º de protocolo 896 y el 4 de abril de 2006 con nº de protocolo 439.

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el otorgamiento de la escritura otorgada de 28 de mayo de 2009, cuya cláusula suelo ha sido declarada válida.

Dado que la estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda, conforme prevé el art. 394.2 LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Alonso y Dª Carolina, revocamos la Sentencia de 27 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1.721/2017, y acordamos: estimar parcialmente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas que establecen el límite de la variación del tipo de interés incorporadas en las escrituras públicas autorizadas por el Notario de Huétor Tájar D. Fernando V. Gómez-Moreno Calera el 15 de julio de 2003 con n. º de protocolo 896 y el 4 de abril de 2006 con nº de protocolo 439, condenando a la entidad financiera demandada a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo hasta la modificación operada por la escritura otorgada el 28 de mayo de 2009 más los intereses legales desde la fecha de cada cobro debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.