Sentencia CIVIL Nº 813/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2195/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00813/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0019624
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002195 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MURCIA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000980 /2018
Recurrente: Héctor
Procurador: CARMEN MARIA ESPINOSA MORENO
Abogado: SARA LLORCA DEFIOR
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Estrella
Procurador: , GUILLERMO NAVARRO LEANTE
Abogado: , JOSE MARIA RUBIO LOPEZ
S E N T E N C I A NÚM. 813/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 2195/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a uno de octubre del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de medidas
paternofiliales que con el número 980/2018 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Quince (Familia 3) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Estrella , representada
por el Procurador Sr. Navarro Leante y defendida por el Letrado Sr. Rubio López, y como demandado y ahora
apelante, D. Héctor , en la primera instancia en situación procesal de rebeldía, y en esta alzada como apelante
representado por la Procuradora Sra. Espinosa Moreno y defendido por la Letrada Sra. Llorca Defior. En ambas
instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo
ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 17 de junio de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Estrella , sobre guarda y custodia, pensión de alimentos y régimen de visitas, seguida contra Héctor , acuerdo las siguientes medidas que regularan las relaciones de los progenitores con su hijo menor de edad: 1º) La patria potestad del menor Lucas será ostentada por ambos progenitores, atribuyéndose el ejercicio de la misma a Estrella en exclusiva.

2º) Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, Estrella , con quien convivirá.

3º) Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodia el siguiente: - Fines de semana alternos, sábado y domingo de 10:00 a 19:00 horas, sin pernocta, régimen que resultará de aplicación durante todo el año natural.

Las entregas y reintegros del menor tendrán lugar en el domicilio materno.

Si Héctor desea llevarse al menor a su lugar de residencia en España durante el régimen de visitas, deberá informar con carácter previo a la madre, mediante comunicación que deje constancia de ello, de la dirección donde se encuentra el domicilio.

4º) El progenitor no custodio, Héctor , deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 300 euros mensuales, cantidad que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a dicho efecto designe Estrella y que será actualizable anualmente conforme índices fijados por el I.P.C. u organismo que lo sustituya y, asimismo, deberá contribuir al abono de la mitad de los gastos extraordinarios que comporte el mantenimiento del menor.

Dicha cantidad debe ser abonada desde la fecha de la interposición de la demanda, descontando los importes que se acredite se han abonado desde dicha fecha de interposición, hasta la actualidad, en concepto de alimentos.

Hágase saber al obligado al pago de la pensión de alimentos establecida, que su incumplimiento podrá acarrear consecuencias penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Héctor , solicitando la nulidad de actuaciones y, subsidiariamente, su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 2195/2019. Tras personarse las partes, por auto del día 1 de septiembre de 2020 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Estrella plantea demanda contra D. Héctor interesando la adopción de medidas parentales respecto del hijo común, nacido el NUM000 de 2017.

El demandado es declarado en rebeldía y no compareció a la vista señalada, dictándose sentencia que atribuye a la madre el ejercicio de la patria potestad, así como la custodia del menor, y establece un régimen restringido de visitas al padre (fines de semana alternos, desde las 10 a 19 horas del sábado y domingo) y una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 300 € al mes. No impone costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación el demandado, que se persona, interesando en primer lugar nulidad de actuaciones al no haberse suspendido la vista cuando comunicó que estaba imposibilitado de asistir por enfermedad. Subsidiariamente, pide su revocación parcial, restituyéndole la titularidad de la patria potestad, fijando un régimen más amplio y progresivo de visitas, compartiendo los gastos de desplazamiento y reduciendo a 100 € al mes la cuantía de alimentos que él debe abonar.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, sosteniendo el acierto de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación interesan.



SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones Entiende el recurrente que él se desplazó desde Londres a DIRECCION000 para asistir al juicio en Murcia señalado para el 25 de febrero de 2019, pero ese día se levantó enfermo, acudió a un servicio médico donde le recomiendan reposo durante 24/48 horas y un familiar acudió al Juzgado con dicho parte médico solicitando la suspensión del juicio, donde le denegaron la suspensión y se dictó sentencia con medidas que le son perjudiciales, cuando la existencia de un menor debía, para proteger sus derechos, haber interesado por las partes asistentes o de oficio por el Juez, el interrogatorio del demandado, habiéndose infringido el art. 188.1.3º LEC, con grave indefensión para el ahora apelante y causado una grave indefensión al menor y a él a quien no se ha escuchado en este procedimiento.

El motivo no puede prosperar. El demandado, como tiene reconocido, fue debidamente emplazado, dejando transcurrir el plazo concedido para contestar a la demanda, por lo que fue declarado en situación de rebeldía, siéndolo notificada la resolución que así lo acordaba y la fecha de la vista, pese a lo cual no se personó en la causa en ningún momento, y el día de la vista no compareció, aportando un certificado médico a través de un tercero, certificado que no acreditaba su imposibilidad por enfermedad, sino sólo la recomendación de reposo, aunque ello era irrelevante, pues su presencia, sin estar personado, no le permitía intervenir en la vista, y al no haber propuesto ninguna de las partes su interrogatorio, no era necesaria para practicar dicha prueba.

Menciona el apelante en su recurso como infringido el art. 188.1.3º LEC, pero tal norma no contempla el caso examinado, pues prevé como causa de suspensión de las vistas 'por solicitarlo de mutuo acuerdo las partes, alegando justa causa...', cuando aquí no ha existido esa solicitud acordada de las partes. Tampoco sería de aplicación el n º 4º relativo a la 'imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio o vista', pues en el presente caso no se había propuesto dicha prueba por ninguna de las partes.

No puede admitirse que la falta de proposición de dicha prueba por la actora, por el Ministerio Fiscal o por el propio Juez de oficio conlleve indefensión alguna para el demandado y mucho menos para el hijo menor de los litigantes, como alega el recurrente, pues en todo caso su indefensión sólo al mismo es imputable, por no haberse personado en tiempo y forma en la causa. Como reiteradamente viene señalando el TC en reiterada jurisprudencia ' está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' ( SSTC 85/2006, de 27 de marzo y 61/2007, de 26 de marzo entre otras muchas).

Por lo expuesto, debe rechazarse este motivo del recurso.



TERCERO.- De la cuantía de los alimentos Ataca el apelante la cuantía de la pensión de alimentos con un doble argumento, reprochando primero a la sentencia falta de motivación y luego señalando como infringido el artículo 142 CC, al no ser proporcional la cuantía de los alimentos señalada, pues sus ingresos eran inferiores a los referidos en la demanda (serían de unos 1.300 € al mes), en Londres, donde la vida es más cara, y él tiene que abonar alimentos para otras dos hijas de una relación anterior, por importe de 500 € al mes, lo que hace imposible que pueda atender la cantidad fijada, indicando como más adecuada la de 100 € al mes. Añade que ahora está en situación de desempleo, lo que dificulta más el pago de esa pensión.

Está utilizando el apelante la vía del recurso para introducir hechos nuevos, que no han podido ser contrarrestados por la parte contraria con proposición de las pruebas pertinentes. Que tenía otras dos hijas, fue reconocido por la esposa en su interrogatorio, pero lo que no se acredita es que las hijas de la anterior relación sigan percibiendo esas pensiones, máxime cuando una de las hijas ya es mayor de edad, según el convenio por él aportado, y quien tenía la carga de la prueba era el ahora apelante, por lo que no puede aceptarse ahora los extemporáneos argumentos sostenidos por el recurrente. La cantidad fijada no es muy diferente de la que se fijó para las otras dos hijas, máxime cuando el convenio de 2012 preveía la actualización anual de las pensiones conforme al IPC, no existiendo un motivo para dar un trato diferente al nuevo hijo respecto de las anteriores descendientes.



CUARTO.- De la suspensión del ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas Entiende el apelante que la sentencia de primera instancia infringe el art. 170 del CC al suspenderle en el ejercicio de la patria potestad, pero la sentencia de primera instancia no adopta tal acuerdo, sino lo que hace, como señala el Ministerio Fiscal, es atribuir a la madre dicho ejercicio, medida que está prevista no como sanción en el art. 92.4 del CC, y que en el presente caso, en el que el padre vivía en Inglaterra y la madre en España, con dificultad de interrelación fluida, se atribuye a la madre conviviente con el menor el ejercicio ordinario de la patria potestad, en interés del menor, máxime cuando el padre no ha visitado nunca al hijo desde la separación (desde la sentencia de primera instancia tiene fijado un régimen de visitas y él ahora reside en España) y no le ha aportado jamás cantidad alguna para su sustento, lo que evidencia una despreocupación por atender debidamente al menor.

Por ello, mientras el padre no acredite una implicación mayor en la atención de las necesidades básicas del hijo y comience a cumplir con el régimen de visitas, no hay motivo alguno para ampliar dichas comunicaciones.



QUINTO. De las costas procesales Al desestimarse el recurso de apelación planteado, deben imponerse al apelante las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Espinosa Moreno, en nombre y representación de D. Héctor , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas parentales seguido con el número 980/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Quince (Familia 3) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Navarro Leante, en nombre y representación de Dª. Estrella , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.