Sentencia Civil Nº 814/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 394/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00814/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0000402 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 394 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 453 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de FUENLABRADA

De: Jose María

Procurador: CRISTINA SOMOHANO PENDAS

Contra: Delia

Procurador: CARLOS DELABAT FERNANDEZ

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 29 de Noviembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas nº 453/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Jose María representado por la procuradora Doña Cristina Somohano Pendas

De otra como apelada Dª Delia representada por el procurador D. Carlos Delabat Fernández

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 14 de Abril de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: PROCEDE DESESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR SR. DIAZ ALFONSO EN NOMBRE DE Jose María CONTRA Delia .

LAS COSTAS SE IMPONEN A LA PARTE ACTORA.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO días desde su notificación PREVIO DEPOSITO PREVISTO EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 15 DE LA LOPJ MEDIANTE INGRESO EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES DE ESTE JUZGADO.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña. LUISA MARI HERNAN-PEREZ MERINO, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de FUENLABRADA.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose María presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 21 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Jose María se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se dicte otra en la que establezca lo siguiente: a) Que se atribuya a D. Jose María , la guarda y custodia de su hijo Damaso , estableciendo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

b) Establecer en concepto de pensión de alimentos para el hijo, la cantidad que se estime conveniente por el juzgado (una vez conocida la situación económica de la Sra. Delia ), con cargo a la madre, que deberá ser ingresada por este antes de los días 1 al 5 de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto señale D. Jose María , con cláusula de revalorización anual según el incremento de Indice de Precios al Consumo.

c) Establecer el régimen de visitas, que por el juzgado se determine y por esta parte se solicite una vez evaluada la situación de Doña. Delia , no solo en relación con ésta sino con los hermano de Jose María .

Subsidiariamente, en el caso de no acceder a las peticiones anteriormente mencionadas, para que se establezca un régimen de visitas en virtud del cual, el régimen de visitas durante el curso escolar suponga que el padre y su hijo Damaso , puedan estar juntos todos los fines de semana, desde la salida del centro escolar la tarde del viernes hasta las 21,00 horas del domingo en el que el menor será reintegrado al domicilio materno.

Todo ello con imposición de costas a la demandada, si temerariamente se opusiera a la petición de mi mandante.

Mientras que la dirección letrada de Doña Delia pidió la confirmación de todos y cada uno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida con expresa condena en costas para el demandante en las dos instancias.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

El informe pericial psicosocial que obra del folio 187 al 194 ambos inclusive debe prevalecer sobre el informe aportado por la parte actora con la demanda, ya que el primero reúne unas mayores garantías de objetividad e imparcialidad y tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo, mientras que en el segundo informe no existe una entrevista con la madre.

En la sentencia de esta sección de 23 de Noviembre de 2007 se recogía en su fundamento de Derecho cuarto que se ha practicado a fecha actualizada de 10 de Octubre de 2006 prueba pericial psicosocial emitiéndose dictamen a la fecha antes indicada valorando las circunstancias familiares y personales actuales del grupo familiar y concluyendo que el hijo se ha adaptado de forma concreta a su actual medio de convivencia, ejerciendo la madre su función como cuidadora principal y siendo figura de referencia del menor, disponiendo aquella del tiempo y la capacidad necesaria para el ejercicio de la guarda y custodia sobre dicho hijo, al tiempo que se advierte del positivo rendimiento escolar de este ultimo, sin que se haya detectado problema alguno en el entorno escolar actual, y en relación a su higiene y su asistencia al centro escolar, al tiempo que también se refiere vinculación afectiva de dicho hijo con sus hermanos, de manera que se concluye que no se aprecia causa objetiva que justifique la necesidad de un cambio en la guarda y custodia del menor.

El informe pericial primeramente citado pone de manifiesto que el menor Damaso continúa adaptado de forma correcta a su actual núcleo de convivencia presentando una buena vinculación afectiva hacia ambos progenitores, que muestra un rendimiento escolar positivo y una buena adaptación familiar, social y escolar, asimismo en dicho informe se señala que la madre ejerce como cuidadora principal y figura de referencia del menor disponiendo del tiempo y la capacidad necesaria para el ejercicio de la guarda y custodia, mientras que el padre no presenta un proyecto de custodia alternativo al de la madre, al contar con un horario laboral tan extenso que le haría precisar de la ayuda para su cuidado de terceras personas.

En el informe social fechado el 13 de Enero de 2010 se indica que no se ha podido comprobar que no se estén realizando los controles pediátricos de los menores, desde el centro escolar no se ha valorado indicadores de riesgo sobre los menores. Por todo ello hay que concluir que no concurre un hecho que revista los requisitos expuestos al principio de este de fundamento de Derecho y la primera pretensión de la parte apelante debe ser desestimada, lo que conlleva el rechazo de las peticiones accesorias.

Es cierto que en verano de 2009 la madre y su familia trasladaron su residencia desde Vicálvaro hasta la localidad de Guadarrama, pero ello no permitirá acoger la petición subsidiaria, pues privaría a la madre de estar con Jose María todos los fines de semana, además el régimen instaurado a favor del padre tiene suficiente amplitud para permitir una presencia sólida de éste en la vida del hijo.

TERCERO.- La petición de la parte apelante en materia de costas debe ser igualmente rechazada, pues en el proceso de modificación de medidas a diferencia de lo que ocurre con los de separación y divorcio, que tienen carácter constitutivo, rige el principio de vencimiento objetivo plasmado en el artículo 394 de la L.E.C . y las peticiones contenidas en la demanda han sido rechazadas.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Cristina Somohano Pendas en nombre y representación de D. Jose María contra la sentencia dictada en fecha 14 de Abril de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada en los autos de Modificación de Medidas nº 453/09 entre el antedicho y Doña Delia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, con expresa imposición de costas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.