Sentencia CIVIL Nº 814/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1242/2015 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 814/2016
Barcelona, 26 de octubre de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Myriam Sambola Cabrer
Anna María García Esquius
Rollo n.: 1242/2015
Modificación de efectos (unión estable de pareja) n.: 342/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 19 de Barcelona
Objeto del recurso: solicitud de guarda compartida, aumento de la pensión de alimentos a 200 euros
al mes, con retroactividad y condena en costas
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Millán
Abogado: A. Etxe Peris
Procuradora: E. Nel.lo Jover
Apelada: Santiago
Abogada: M. Serrano Díaz
Procurador: J. Sans Bascu
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 9 de abril de 2014 la Sra. Santiago presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se fijen en 400 euros al mes los alimentos debidos por el demandado a la hija Amparo , nacida en 2007 y se fije la hora de reintegro de la menor tras las vacaciones.

Relata que por sentencia de 2012 se aprobó convenio en el que el padre se obligaba a pagar 150 euros al mes de alimentos, porque recibía subsidio de desempleo, pero los gastos han aumentado y el padre gana ahora más. Pide también un ajuste en los horarios de visitas.

El Sr. Millán contesta y admite percibir 1.400 euros al mes, pero justifica que tiene gastos y que los de la menor no han aumentado. Reconviene para solicitar una guarda paterna (o subsidiaria 'conjunta', por semanas alternas) y alega que la menor no está bien cuidada.

La madre contesta la reconvención y niega cualquier desatención de la menor.

El Ministerio Fiscal se opone en tanto los hechos no resulten probados.

La Sentencia recurrida, de fecha 29 de junio de 2015 , entiende que no se ha probado una actitud negligente de la madre, ni rastros de abusos sexuales, ni se justifica un cambio de sistema de guarda.

Añade que sí debe aumentarse la pensión de alimentos, vistos los ingresos del padre. En suma, el juez estima íntegramente la demanda al tiempo que desestima íntegramente la demanda reconvencional y acuerda aumentar a € 400 mensuales la pensión alimenticia filial a pagar por el señor Millán en favor de la hija menor Amparo , pensión que se pagará y actualizará en el tiempo y modo acordado en el procedimiento 150/2011 de este juzgado. El aumento de la pensión se entiende devengado y reclamable a partir de la notificación de la demanda de la señora Santiago . Por otra parte, las entregas y recogidas en el periodo de visitas estival coincidirán a las 20 horas del día 31 de julio. Confirma la atribución de la guarda de la hija común Amparo a la madre y hace imposición a la parte demandada de las costas causadas por el procedimiento.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente Sr. Millán argumenta que procede establecer la guarda compartida como derecho de la menor y ante sus problemas de higiene. Acepta como correcta la pensión de alimentos, pero pide, vinculándolo a la petición de guarda, que se fije en 200 euros al mes. Pide también que se fije participación en gastos extraordinarios, que el aumento de alimentos no tenga efectos retroactivos, por no haberlo pedido la madre y que no haya condena en costas.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia para que la fijación de alimentos tenga efectos desde sentencia, sin carácter retroactivo, al no tratarse primera petición ni haber sido solicitado por la actora.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que no hay cambio de circunstancias para alterar el sistema de guarda y que la pensión de alimentos es correcta.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 14 de enero de 2016. Se ha señalado el día 25 de octubre de 2016 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA GUARDA COMPARTIDA Desiste el recurrente de su pretensión de guarda monoparental paterna y se centra ahora en la reclamación de una guarda compartida. Es cierto que la sentencia no analiza, ni rechaza de forma expresa la petición subsidiaria, pero un nuevo estudio de lo actuado refleja que no procede la guarda compartida.

Hay que decir, en primer lugar, que no se avienen ambas peticiones, con carácter principal y subsidiario, pues si en la demanda se exponen hechos referidos a un supuesto mal ejercicio de las funciones derivadas de la potestad parental por parte de la madre, lo coherente es mantener la petición principal y no renunciar a ella. Además, los hechos expuestos en la demanda no hacen referencia en ningún momento a un cambio de circunstancias sustancial que aconseje la guarda compartida, como un cambio en las condiciones de la coparentalidad o en el nivel de comunicación de los progenitores, el interés de la menor o las posibilidades logísticas- distancias, horarios, implicación de nuevas parejas-, etc.

Por otra parte, no podemos atender a episodios históricos, anteriores a la sentencia de divorcio de 2012, sobre el estado de los padres y de la hija para deducir un eventual incumplimiento de deberes por parte de la madre y las incidencias ejecutivas del pleito anterior no recogen datos de supuesta desatención materna. La Dra. Leonor , la pediatra, rechaza cualquier signo de abuso en 2014 y la maestra certifica que la niña va bien vestida. El informe de los Servicios Sociales de 10 de febrero de 2014 tampoco refleja ningún riesgo para la menor. El de 24 de enero de 2015 no añade nada nuevo.

La directora de la escuela de baile refiere algún problema de olor corporal que no cede, al parecer, aunque el padre duche a la niña antes de las clases. Es cierto que ha presentado algunos episodios de atención médica por vulvanitis, tres con infección (f.336 y 341 a 343) y que se puede considerar que ha existido algún déficit en la higiene, pero no de tal gravedad como para justificar una guarda distinta de la materna.

Según el convenio, el padre está con la menor fines de semana alternos de viernes a lunes y miércoles con pernocta y, al parecer, la acompaña cuatro días todas las semanas a baile, por las tardes, incluso la baña antes en su casa. Pero no consta hasta que punto el padre está implicado en el seguimiento de la hija lo que hace dificil la consideración cualitativa; no consta que atienda a la cotidianeidad más allá de dichos acompañamientos y lo que pide (semanas alternas) tampoco responde al actual esquema funcional.

2. LOS ALIMENTOS Desestimada la guarda compartida, decae el pedimento de reducción de los alimentos, que venía vinculada. El propio apelante admite que la cifra se adecua a las necesidades y a las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial.

Por otra parte, no consta el nivel de gastos de la menor en 2012 y, con ello, si han aumentado o no, pues no es posible una comparativa. En cuanto a los ingresos del padre, el convenio decía que el padre percibía 426 euros al mes de subsidio para fijar los 150 euros, pensión que ya había establecido el Auto de medidas provisionales de 20 de junio de 2011.

El padre presenta nóminas de unos 1.500 euros netos al mes de promedio y documento de extinción del contrato. En el IRPF de 2013 declara unos 1.450 euros de media neta al mes. Presenta nuevas nóminas de 2014 en otra empresa, de 1.400 euros al mes de media.

El comedor escolar de Amparo está subvencionado. Libros, salidas y material significan 200 euros al año.

Hay que concluir que la cantidad fijada en sentencia es correcta.

3. LA RETROACTIVIDAD La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha pronunciado claramente sobre los efectos ex nunc de las sucesivas modificaciones de efectos de sentencia, de modo que hay que estar a las fechas de las resoluciones judiciales, marcan el dies a quo de cada nuevo cambio ( STSJ, Civil sección 1 del 14 de Octubre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 12018/2009 ), STSJ, Civil sección 1 del 16 de Junio del 2011 (ROJ: STSJ CAT 6917/2011 ) y STSJ, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2011 (ROJ: STSJ CAT 9599/2011 ), siguiendo la STS, Civil sección 1 del 08 de Abril del 1995 (ROJ: STS 11064/1995 ) y la STS, Civil sección 1 del 03 de Octubre del 2008 (ROJ: STS 5236/2008 ).

Además, no se pidió en la demanda que la pretensión alimenticia tuviera efectos desde la fecha de su presentación, pretensión que se introduce extemporáneamente en fase de recurso, por lo que no se puede conceder ( pendente apel·latione nihil innovetur) . No se trata éste de un efecto automático, sino sometido al principio de rogación (SAP, Civil sección 12 del 09 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP B 9448/2014 - ECLI:ES:APB:2014:9448) SAP, Civil sección 12 del 23 de diciembre de 2009 (ROJ: SAP B 13893/2009 - ECLI:ES:APB:2009:13893) y SAP, Civil sección 18 del 17 de diciembre de 2013 ( ROJ: SAP B 14838/2013 - ECLI:ES:APB:2013:14838) a contrario) , y se puede haber afectado el derecho de defensa en tanto no se ha permitido al demandado rebatir.

Deberá corregirse, en este punto la sentencia.

4. LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS Procede completar la sentencia estableciendo que el padre deberá afrontar el 50% de los gastos extraordinarios, considerando como tales, como ha definido esta Sección, 'los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Su coste será sufragado por mitad (o distinta proporción) entre ambos progenitores. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.' 5. LAS COSTAS Las costas de la instancia no se pueden imponer al padre y menos por temeridad. Las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de: a. Dejar sin efecto la retroactividad fijada en cuanto a los alimentos, devengándose la nueva cuantía desde la fecha de la sentencia de instancia.

b. Añadir que el padre deberá afrontar el 50% de los gastos extraordinarios, considerando como tales 'los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Su coste será sufragado por mitad (o distinta proporción) entre ambos progenitores. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.' c. Dejar sin efecto la condena al pago de las costas de primera instancia.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V.

disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.