Sentencia CIVIL Nº 814/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1060/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 814/18.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 9 Córdoba
Autos: Proced. Ordinario 726/16
Rollo: 1060
Año 2018
En Córdoba, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la entidad
BANCO MARE NOSTRUM, S.A. , representada por la Procuradora Sra. Marton Guillen y asistida por el Letrado
Sr. Perez Amaro, siendo parte apelada Dª. Adela , representada por la Procuradora Sra. Palma Herrera y
asistida de la Letrada Sra. Miranda Gordillo . Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 9.5.2018 cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la procuradora Sra. Palma Herrera , en nombre y representación de Dª Adela contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM y, en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad de la condición general de la contratación establecida en la escritura de novación de fecha 14 de agosto de 2006 que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés -clausula suelo-.

2 2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación.

3.- Se condena a la entidad demandada a la devolución a la actora de la cantidad que ésta haya pagado de más en virtud de la estipulación declarada nula - clausula suelo- desde el inicio del contrato junto con sus intereses .

4.- Todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, no presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 17.12.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- Trata este procedimiento de la nulidad de cláusula suelo techo incluida en el título de ampliación de préstamo hipotecario de 14 de agosto de 2006 en la que aquella se incluían con unos tipos del 3,75% y el 14%, siendo la hipoteca objeto de modificación concertada con fecha 29 de julio de 2005 que ya contenía igual limitación a la variabilidad de los tipos de interés (folio 206).

La sentencia de primera instancia ha venido considerando nula la referida cláusula con los efectos consiguientes, así como entendió carente de eficacia para privar a la demandante de legitimación para ejercicio de sanación, el acuerdo de 28 en el 2014 (documento número cuatro de la demanda, folios 82 y 83) en cuanto que decía que no le era aplicable la otra derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 por no existir transacción al no concurrir recíprocas concesiones entre las partes y no estar pactada la renuncia de acciones entre ellas.

El recurso de apelación se viene a cuestionar la valoración que se hace en la sentencia apelada de ese acuerdo de 28 de enero de 2014 imputándole aquella un error de la valoración de la prueba e insistiendo en la aplicación de la doctrina derivada de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 pues, dice, en este caso también se produjo una transacción, justificando la renuncia a la testifical del empleado que fue de la demandada intervino en esta operación con la demandante y valorando la declaración de esta última en el acto del juicio todo ello(concluir que la demandante tenga conocimiento de la operación y del acuerdo de enero de 2014 que tiene una relación clara y comprensible, firmándose en interés de ambas partes y como transacción igualmente se hace referencia a la profesión de la demandante aludiendo que siendo funcionario de la administración de justicia tenía que ser consciente del efecto mediático de la sentencia 9 de mayo de 2013 al que alude la sentencia tan citada de 11 de abril de 2018 a la hora de justificar que existió efectiva transacción vinculante para las partes y que privaría la demandante de legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad.



SEGUNDO.- CONOCIMIENTO DE LA CLÁUSULA SUELO POR PARTE DE LA DEMANDANTE.- Es de notar que dados los términos en que se pronunció recurso la parte apelante discrepa esencialmente en cuanto a la eficacia de ese acuerdo que califica transaccional de 28 de enero de 2014, si bien también se alude, al valorar la declaración de la demandante en juicio, a que tenía conocimiento de las condiciones pactada en la escritura de ampliación del préstamo hipotecario de 14 de agosto de 2006. Nos referiremos en primer lugar esta cuestión pues la nulidad de la cláusula suelo es un elemento previo a lo que se plantea sobre la eficacia del acuerdo citado, , pero no sin antes dejar meridianamente claro que la tarea de revisión que le corresponde esta sala de lo resuelto en la instancia, no tiene más limitaciones que las que se deriven de las pretensiones formuladas por las partes y la prohibición de la denominada 'reformatio in peius' conforme a los artículos 456 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se puedan traer aquí las restricciones que reiteradamente por el Tribunal Supremo cuando se le plantea al mismo la valoración de la prueba realizada en la instancia. Así se desprende, entre otras de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018, recurso 4192/2016 .

Sobre ese particular la parte incide en lo que consideró la contradicción de lo declarado por la propia demandante pues dice que, primero, reconoció que sabía que la cuota no bajaría nunca, lo que interpreta la parte como un conocimiento de cómo funcionaba la cláusula discutida, y segundo, dijo que confiaba en el empleado con quien se entendió para concierto de la operación y dice ' que no me preocupe mucho porque ya lo conocía yo no tenía problemas con ellos, iba corriendo que tenía que irme a trabajar, venga será para mejorar pues venga', esto refiriéndose al acuerdo de 2014. Lo anterior nos obliga a remitirnos a la declaración prestada en juicio por parte de la demandante que, una vez visionada, no permite, juicio esta sala, mantener la misma conclusión que sostiene la parte recurrente.

Hemos de distinguir en lo que la demandante pudo declarar en relación a las subrogación en el préstamo hipotecario inicial y posterior ampliación en 2006, de lo que se pueda referirse al documento de 2014. La demandante y en relación al documento de solicitud de operación activa (documento n. 5 de la contestación, folio 263 y siguientes) en el que se indicaba que se conocían las condiciones de la operación que figuraban en el anverso, dijo que no recuerda si comprobó la operación, reconociendo su firma pero no estaba la de su marido. Tampoco recuerda las explicaciones que le dieran sobre el funcionamiento del tipo mínimo, sí que comenzaron a pagar setecientos y pico euros, así como que la promotora lo remitió a la entidad demandada, lo que es lógico a ser esta la titular del préstamo que gravaba la vivienda luego adquirida.

Conviene recordar que es la entidad predisponente la que tiene que acreditar que se le ha dado cumplida información al cliente consumidor sobre el real y efectivo significado de esas condiciones generales que ella prepara y a las que asiente el consumidor, lo que no puede equipararse a que las mismas se reflejen en un documento precontractual o incluso en la misma escritura. El tema es que de la firma de esa solicitud, lo que tendría conocimiento la demandante es de la existencia de esa limitación de tipos, pero no que tuviera un efectivo conocimiento del significado fundamentalmente económico de esa estipulación. Pero es más la sola mención que se hace en ese documento (MIN 3.75 %), no puede considerarse suficiente como para superar el control de transparencia, pues operaría como información precontractual que jugaría exclusivamente como medio valido para superar el control de incorporación, como ya entendió la propia sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 (parágrafo 202), a propósito del cumplimiento en este tipo de operaciones de la exigencia de la normativa bancaria sobre transparencia, en concreto la OM 5.5.1994. Pero es que, además, ese mínimo es superior al que constaba en el préstamo original en el que subrogó, en el que ese mínimo era del 3.50% (folio 207). Con todo lo anterior lo que podemos decir es que la entidad demandada no ha podido acreditar en este procedimiento el suministro de esa información al cliente consumidor siendo esta una materia de singular importancia en este tipo de operaciones en cuanto que afecta al precio y que tenía que haber sido tenida en cuenta por el cliente consumidor antes de firmar la operación para formar adecuadamente su voluntad de contratar o no. Como esto no ha ocurrido aquí y remitiéndonos a lo que se recoge sobre el particular en la sentencia apelada venimos a considerar que es ajustada derecho la conclusión alcanzada de nulidad de esta cláusula con los efectos consiguientes.



TERCERO.- VALORACIÓN DEL DOCUMENTO DE REVISIÓN DE CONDICIONES DE 28.1.2014.- Se apoya también el recurso en la validez de ese acuerdo y que privaría de acción a la demandante para solicitar esa nulidad. En ese documento aportado por la parte demandante (folios 82 y 83) lo que se produce es una modificación de las condiciones financieras del préstamo tal como reza su encabezamiento, centrándose la discrepancia entre la tesis de la parte recurrente que considera que se trató de una transacción al objeto de entender aplicable la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2018 y la contenida la sentencia que niega que se den los presupuestos de una transacción en los términos que antes se indicaba. En ese documento se hace constar que esa modificación de condiciones financieras las acuerdan ' en beneficio de la parte prestataria ' (exponendo III), concretamente rebaja el tipo al 3,25% hasta el mes de agosto de 2016, y a partir de esa fecha acuerdan suprimir el 'Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo' a, si bien añade que ese tipo mínimo fue ' aplicado hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma cierra ' (pacto primero apartado segundo).. El primer problema que se suscita es que, con esta última cláusula, se podría decir que la demandante reconoce en ese momento que a la firma, 2014, de la escritura de subrogación y ampliación del préstamo hipotecario tenía el completo conocimiento que le era exigible en ese momento.

Ese tipo de acuerdos en base a cláusulas predispuestas por la entidad prestamista en principio podría superar también el control de transparencia al objeto de que el cliente consumidor fuera consciente efectivamente de lo que firma y su significado, pero la existencia de ese 'acuerdo' documentado, no bastaría para aceptar la tesis de la parte recurrente. La entidad demandada vino a renunciar, por las circunstancias que fueren, a la testifical del empleado que atendió la demandante con lo que por ese lado no tenemos nada que oponer a lo que ésta pueda haber declarado sobre ese particular, y sin que se pueda presumir que aquél al tiempo de la firma de ese documento advirtió aquélla de lo que se trataba y de su posible significado en orden a que no podría objetar nada sobre la nulidad de la cláusula suelo ya incluida en la escritura de 2006 consignado en la hipoteca subsistente pero elevando el mínimo. La demandante manifestó sobre el conocimiento del contenido de ese documento, que se limitó a firmar confiando en el empleado pues le decía que era para mejorar las condiciones, sin que ya entrará en mayor precisión, limitándose a firmar en tanto le decía que le beneficiaba. En base a lo anterior el tenor de ese documento en modo alguno puede suponer que la conclusión antes indicada sobre la nulidad de la inicial cláusula suelo puede ser otra que la antes indicada, por lo que hemos de estar a lo antes recogido, volviéndose a insistir en que no tenemos prueba que otra cosa permita sostener.

Se alude también por la parte recurrente a que por razón de trabajar la demandante en la administración de justicia, debía de tener conocimiento a la fecha del documento de 2014 de todo lo que se había movido con motivo de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en cuanto que se refería a la nulidad de la cláusula suelo y la demandante precisamente tenía esa estipulación en su préstamo de garantía hipotecaria. No nos parece que esa relación a la que la parte se refiere pueda hacerse sin más, al objeto de que aquélla tuviera conocimiento por razón del lugar donde trabajaba de toda la problemática suscitada tras el referida sentencia, máxime si, como reconoció en su interrogatorio, trabajaba en la sede judicial de la calle 12 de octubre esta capital, donde en ese momento se encontraba el Juzgado de Familia, el Juzgado de Primera Instancia número cinco con competencias sobre Registro Civil y Familia y los Juzgados de lo Social, con lo que podemos decir que la materia a la que se pudieran referir los expedientes judiciales sobre los que trabajaba en ese momento difícilmente estaría relacionada con lo relativo a la 'cláusula suelo'. Sobre esta materia y con carácter general sobre conocimientos profesionales del cliente consumidor se decía en la sentencia de esta Sala de 3.10.217, recurso 950/2017 , remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 8.6.2017 , recurso 26972014 (FJ 6 apartado 18) que " 'tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula', pero sin que ello suponga que quedan privados de protección por tener 'cierta formación', y señala que '[n]o le es exigible incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permite descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato', y en el caso enjuiciado en esa sentencia, repetimos de 8.6.2017 , en la que parece que pudiéramos dudar de que que estemos en presencia de un 'prestatario informado' haría falta que tuviera 'un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado', incluso añade que ese conocimiento experto sería 'predicable por lo general de quien se dedica profesionalmente a la banca o a una actividad similar', a este criterio se atendría la sentencia de esta Audiencia Provincial de 22.11.2016, recurso 969/2016' ". Esto excluiría un conocimiento previo de la demandante del efectivo significado de esta estipulación, con lo que se llegaría a la misma conclusión mantenida en el apartado anterior.

Ya refiriéndonos al conocimiento que pudiera tienen tener cuando se firmó el documento de 2014, la demandante declaró que no tenía conocimiento de que tuviera cláusula suelo en su préstamo, incluso la misma fecha la presentación de la demanda, 20 de mayo de 2016, no apunta en el sentido que pretende la parte, todo ello en el entendimiento de que lo que pretende deducir la parte, es un conocimiento de la problemática suscitada sobre esa materia a la fecha en que se firmó ese acuerdo de 2014, respecto al que hubiera sido interesante contar con el testimonio del empleado con quien se entendió la demandante, entre otras cosas, para comprobar si la explicación que le dio fue la simple de mejora de condiciones a la que alude aquélla, o un acuerdo alcanzado tras diversas reclamaciones que pudiera reformular la demandante una vez que conocía esta problemática o cuando menos un efectivo conocimiento de lo que podía suponer ese documento en relación a la aplicación previa de ese tipo mínimo.

Con todo lo anterior podemos decir que el supuesto de autos no se corresponde en su contenido al que la sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018 ha tenido en cuenta para hablar de transacción que pone fin a una controversia existente, con pérdida de acción de éste para interesar la nulidad de la cláusula suelo que se cuestionaba por aquél después de haber suscrito ese documento, en contraposición con lo resuelto en anterior sentencia del Tribunal Supremo de 16.10.2017, recurso 255/2015 .

Concretamente contamos con que, aun cuando no pueda ser determinante, no deja de ser indicativa la propia denominación que se le da no se corresponde a lo que se pretende pues se habla de 'CONTRATO DE MODIFICACIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS ' A diferencia del supuesto enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018, recurso 751/2017 , aquí ni se alega ni consta que existiera una controversia previa a que pusiera fin a modo de transacción documento, y se trata de un documento previamente elaborado por la demandada con lo que, como dice esa resolución, se ha de velar porque el mismo supere el control de transparencia exigible, que no puede identificarse con la firma de ese documento, que precisaría que existiera constancia de controversia por reclamación previas, cuyo contenido pusiera de manifiesto el conocimiento de esa problemática por el prestatario consumidor que luego, a modo de resolver las diferencias entre las partes, se aviniera a firmar ese documento. No se está en este caso en un caso de transacción, y sí en el de una mera novación, supuesto al que sí se refirió la citada sentencia del Tribunal Supremo 558/2017 de 16.10 , que apuntaba a que no cabe convalidación de una cláusula nula con nulidad absoluta, esto es, la novación -como la aquí recogida en ese documento- es nula cuando también lo es la obligación novada -la cláusula suelo de la escritura de 27.7.2007-, precisamente comentando esta sentencia la citada de 11.4.2017 citada, decía que ''pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula' A la valoración de este tipo de documentos se ha referido, entre otras, sentencia de esa Sala de 3.10.2018, recurso 839/2018 , recogiendo esencialmente lo anterior y añadía que " les ha negado validez en base a que no constaba esa situación de controversia entre las partes al que pudiera pusiera fin la transacción que se suscribió, que el consumidor estuviera debidamente informado y se hacía mención a que no constaban en esos casos ni la existencia de reclamaciones previas, ni su efectivo contenido, y se hacía mención a la STJUE 21.2.2013, caso Banif , cuando se plantea el control de oficio y entiende que se ha de dar audiencia a las partes, también al consumidor, lo justifica en relación a esta diciendo en su apartado 35 que '[e]sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante que es contrario a que se excluya, otorgando, así un conocimiento libre e informado a dicha cláusula'. Este mismo conocimiento, a juicio de esta Sala -como se sostenía en la sentencia de 26.6.2018, recurso 418/2018 , y 10.7.2018, recurso 592/2018 -, se ha de predicar también a efectos de transacción, si quiere ver en el documento de transacción, para que tenga eficacia para excluir cualquier ulterior reclamación que haga el consumidor sobre la nulidad de esa cláusula modificada y sus efectos inherentes. ". En idéntico sentido la de 6.11.2018, recurso 907/2018.

Por otro lado, en este caso el documento suscrito, fuera de lo recogido en el pacto primero apartado segundo sobre el conocimiento inicial de la cláusula suelo, en modo alguno contiene, como señala la sentencia apelada, ningún tipo de manifestación de renuncia a reclamar lo que le pudiera corresponder por la aplicación previa de esa limitación a la variabilidad de los tipos de interés -sin entrar en otras consideraciones-, con lo que nos queda es una mera modificación de las condiciones del préstamo.

No se aprecian por lo tanto en el caso de autos razones que conduzcan a modificar el criterio por lo que se desestimar este motivo, manteniendo la legitimación activa de la demandante para solicitar la nulidad de la referida cláusula y los efectos consiguientes.



CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Banco Mare Nostrum S.A.' contra la sentencia de 9 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de esta capital , que se confirma íntegramente con imposición al recurrente de las costas de este recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.