Sentencia CIVIL Nº 814/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1310/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 814
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. Saturnino Regidor Martínez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a cinco de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 475 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1310 del año 2017 , a instancia de Dª Julia Y
D. Darío , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lucia López González, y
defendidos por el Letrado D. Vicente Laguna Sánchez; contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , representado en
la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª José Martínez Casas, y defendido por el Letrado D.
Oscar Antonio Campoy Pelaez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de La Carolina con fecha 12 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. López González en nombre y representación de Julia y Darío contra UNICAJA BANCO, representado por la procuradora de los Tribunales Sr. Martínez Casas: Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación de límite de interés formalizado en el contrato de préstamo suscrito entre las partes en fecha 25 de Mayo de 2004, en la cláusula tercera bis, y cuyo contenido literal es: 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento anual'.

Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación de límite de interés formalizado en la escritura de novación del préstamo hipotecario de fecha 19 de Julio de 2012, por el cual se modifica el préstamo suscrito entre las partes en fecha 25 de Mayo de 2004, el cual recoge en su cláusula tercera bis, y cuyo contenido literal es 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento anual'.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la demandante las cantidades que hubieren cobrado por aplicación de la condición declarada nula desde la fecha de suscripción del préstamo, 25 de Mayo de 2004 y posterior novación modificativa del mismo en fecha 19 de Julio de 2012, respectivamente, cantidad que se determinará de acuerdo con las bases que excedan del Euribor anual más el diferencial estipulado en cada uno de los préstamos hipotecarios referidos, menos las bonificaciones aplicaciones, desde la suscripción del préstamo hipotecario. Dicha cantidad a su vez devengará el interés legal correspondiente, desde su efectivo cobro, y hasta la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara, interés que será incrementado con los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución. Dichas cantidades se determinarán en fase de ejecución de sentencia.

Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 25 de Mayo de 2004 y de la novación de fecha de 19 de Julio de 2012, relativa a los intereses de demora y que determina 'en concreto de demora y por todo el tiempo que ésta dure, intereses al tipo nominal anual del dieciocho por ciento, tipo que puede aumentar si, al incrementar en cuatro puntos el interés revisado, resulta un tipo superior a aquel, no pudiendo rebasar el tope máximo del veinticinco por ciento nominal anual'.

Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario de fecha 25 de Mayo de 2004 y posterior novación del mismo de fecha 19 de Julio de 2012, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, condición general cuarta de dichas escrituras.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha nulidad del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 25 de Mayo de 2004 y posterior novación modificativa de fecha 19 de Julio de 2012, y a devolver las cantidades que indebidamente haya cobrado por dicho concepto, desde el otorgamiento de cada préstamo, así como la cas cantidades que pudiesen haber abonado los demandantes hasta que se produzca la eliminación de la misma, más los intereses legales devengados por dicho importe, cantidad que se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Las costas del presente procedimiento serán de cuenta del demandado'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A.U. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª Julia y D. Darío , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción, por necesidades del servicio, de la composición del Tribunal compuesto por los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de nulidad por abusivas de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo mínimo de interés - Tercera Bis-, de los intereses moratorios -Sexta- y de las comisiones por posiciones deudoras -Cuarta- establecidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 25-5-04, así como la escritura de novación posterior otorgada el 19-7-12, así como de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en la misma fecha de 19-7- 12, acordando la exclusión de las mismas y la restitución respecto de la primera de lo indebidamente cobrado por su aplicación desde la fecha de formalización de dicha escritura, así como de las comisiones por posiciones deudoras, se alza la representación procesal de UNICAJA impugnando cada uno de los pronunciamientos En cuanto a la cláusula suelo esgrime como motivo único la existencia de error en la valoración de la prueba documental, argumentando en esencia una vez más como en los numerosos recursos anteriores resueltos por esta Sala, que se interpreta erróneamente dicha doctrina y reiterando que del contenido de las escrituras públicas se ha de estimar acreditada la validez de cláusulas discutidas al superar el doble control de transparencia que la jurisprudencia exige a raíz de la STS, Pleno de 9-5-13 , insistiendo que al prestatario se le dio la información exigible sobre su existencia contenido y alcance y en que dichas cláusulas en cuanto a su ubicación y redacción, son claras y fácilmente comprensibles.

Se impugna igualmente la declaración de nulidad de la comisión de 9,02 y 30 euros que se establecen en las respectivas escrituras por la reclamación de posiciones deudoras, insistiendo en su licitud por el conocimiento que los prestatarios tenían de las mismas y responder a la prestación de un servicio Finalmente orden a los intereses moratorios, se limita a exponer la argumentación que nada empece a su declaración de nulidad, pues eran los usuales del mercado a la fecha de la contratación, siendo así que la disposición transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , sólo prevé la aplicación de la limitación del triple del interés legal sólo será para las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la ley.

Los tres motivos habrán de ser rechazados y con ellos la apelación interpuesta por los razonamientos de la instancia y los que a continuación pasamos a exponer.

Segundo.- En primer lugar habrá de ser rechazada la superación que se alega del doble control de transparencia respecto de las denominadas cláusulas suelo, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28-5 , 1 , 7 y 8-7 , 3 y 10-9 y 1 y 7- 10-15 , 7 , 13 , 20 y 25-1 , 2-3 , 20-4 , 7 y 28-9 y 16-11-16 , 8-2 , 28-9 , 2-10 , 8 y 29-11-17 por citar las más recientes en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 citadas en la instancia y a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que las cláusula suelo impugnada del 3,50% y 4,50%, son nulas por falta de transparencia e información suficiente a los prestatarios sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente, al margen de las retóricas alegaciones efectuadas en el escrito de recurso, sigue sin justificarse la existencia de tal información, por haber entregado el pertinente folleto informativo o de la oferta vinculante, al menos con la antelación suficiente exigida, o el borrador de escritura, o finalmente de haber realizado las simulaciones oportunas sobre la fluctuación de tipos, no aportándose documental alguna que justifique se proporcionara la información requerida, y sin que el hecho de que se haga constar en la escritura en el apartado de Autorización por el Sr. Notario que no existe discrepancia con la oferta vinculante pueda implica que se proporcionara, pues también refiere el fedatario público que la misma así como la minuta de la escritura ha sido proporcionada por la Entidad.

Tampoco puede erigirse, como se pretende, en prueba de ello, la existencia de una novación posterior para ampliación de plazo y establecer un periodo de carencia, ello no implica sin más que se diesen las explicaciones pertinentes en la forma exigida por la jurisprudencia antes citada.

Por otro lado, ya hemos reiterado y de sobra lo conoce la apelante, que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que ambas cláusulas suelo establecidas en la estipulación Tercera Bis de las dos escrituras, al establecer que 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'50%/4,50% nominal anual', aisladamente consideradas, pudieran ser claras y es entendibles por un consumidor medio, en el supuesto enjuiciado, dichas estipulaciones aun apareciendo redactadas en negrita - y subrayada en la escritura de 2.004-, no lo están con la debida separación y destacadas como se pretende, pues se incluyen, tras establecer un tipo de interés fijo inicial para los doce primeros meses del 3,75 y el 4,50% sin solución de continuidad dentro de la misma cláusula tras la afirmación de que el interés a partir de dicho periodo el capital prestado 'devengará...intereses a tipo variable...', determinar el diferencial, la limitación y a continuación, el tipo de interés de referencia y los tipos sustitutivos y sistema de comunicación de los mismos, así como las comisiones por cancelación anticipada y bonificaciones, todo estos sí debidamente diferenciados con su epígrafe correspondiente en negrita y también subrayados, explicándolo durante varias páginas, de modo que podemos concluir con toda lógica, que realmente es una redacción confusa y camuflada, máxime si atendemos al sistema de bonificaciones por contratación de productos a la postre inaplicable, por cuanto se crea una apariencia de que a partir de los doce primeros meses el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad -reiteramos- se estaba contratando un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas de los actores durante la vida de los préstamos, desde el inicio en el segundo otorgado el 19-7-12, en el que por el desplome de los tipos de interés hubiera debido comunicarse que tras el primer año iban a seguir pagando el 4,50% por ser idéntico, casualidad, el fijo inicial al mínimo establecido.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo discutidas no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50/4,50%, supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues como adelantábamos, el motivo analizado.

Tercero.- La misma suerte desestimatoria habrá de alcanzar la impugnación de la cláusula financiera cuarta en lo referente a las comisiones por posiciones deudoras, pues como exponíamos en recientes sentencias de 7-3 ó 7-7-16 , la STS, Pleno de 23-12-15 , recordaba que '...Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Concretamente y por lo que se refiere al tipo de comisiones ahora discutidas, en Auto de 20-2-15, este Tribunal razonaba 'Pues bien, como vemos las resoluciones extractadas y en las que se apoya la resolución impugnada, en realidad lo que vienen es a admitir la posibilidad de validez en abstracto de la cláusula discutida, pero como se infiere sobre todo a sensu contrario de la primera, la invalidez o nulidad de la misma por abusiva, para el supuesto también aplicable a otras cláusulas cuya declaración de nulidad se viene admitiendo, de que tratándose de condiciones generales de contratación a las que el consumidor se ha de adherir sin opción de negociación, a menos que se acredite lo contrario y no es así en el supuesto de autos, debió ofrecerse una suficiente información y gozar de la necesaria transparencia tanto para su inclusión, como por su ubicación y redacción sencilla y clara dentro del contrato, debiendo corresponderse con la pertinente contraprestación de la Entidad prestamista, esto es, con un efectivo servicio prestado por la misma, de modo que podríamos adelantar ya, que pese a la transparencia de la redacción, su constancia en la escritura de préstamo y la aceptación que de la misma pudiera suponer la firma de la escritura pública otorgada, lo cierto es que no se acredita por la Ejecutante ni que existiera la información adecuada a los prestatarios, ni como se concluye en la instancia, que los 24 euros establecidos como gasto fijo y automático para cada reclamación por impago de cuotas, responda a gestión alguna que debiera abonarse, razón por la cual se habrá de estimar dicha cláusula incardinada en el Art. 87 del RDLegis. 1/2007, que enumera las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, al referirse en su número 5 a cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, pudiendo ser incardinada también en el propio Art. 85.6 como cláusula que supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Igualmente, en dicha resolución, para mayor justificación de la confirmación de la nulidad por abusiva declarada en la instancia, citábamos entre otras resoluciones para mostrar el sentir mayoritario de las AAPP, el AAP de Barcelona, Secc. 17ª de 23-7-14 , que declaraba que 'la comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Como señala la sentencia de la AP Madrid, sec. 12ª, de 28 de noviembre de 2013 'no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente. En este sentido ya se pronunció esta Sala en su Sentencia de once de julio de dos mil doce , en cuanto se recogen que '... los conceptos de gastos no pueden ser cargados sin más. Se requiere la justificación de los mismos, pues éste es un concepto estrictamente indemnizatorio' Y no es válida una cláusula 'en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado. Se reduplican los costes en perjuicio del consumidor, y, por ello, la cláusula no es aceptable.

Así pues, no acreditándose tampoco aquí por la Entidad demandada ni que se proporcionara la suficiente información al prestatario de dicha cláusula, es más ni siquiera se hizo alusión a la misma en el acto del juicio, ni que se corresponda con ninguna contraprestación o servicio de aquella, como se concluye en la instancia, habrá de desestimarse el motivo analizado'.

Pues bien, tampoco aquí se acredita -ni siquiera se alega- el servicio concreto al que se corresponderían las comisiones de 9,02 y 30 euros recogidas en ambas escrituras.

Cuarto.- Igualmente, habrá de ser rechazada finalmente, la impugnación de la declaración de nulidad de los intereses moratorios, pues como con uniformidad hemos reiterado -Autos de 1-4-17 o de 7-6-17, por citar alguno más reciente-, y como se razona en la instancia, tanto la STS, Pleno de 22-4-15 para los préstamos personales, como la STS Pleno de 3-6-16 , para los préstamos hipotecarios, así como también para estos últimos la STS de 18-2-16 , establecían el mismo criterio tomando como referencia la del art. 576 LEC a los efectos de determinar la abusividad de los intereses moratorios estipulados, de modo que se considera como tal por desproporcionado, todo interés moratorio superior en más de dos puntos al ordinario o remuneratorio establecido en el contrato, siendo procedente por la exclusión de la cláusula que los establecía, la aplicación del único interés válido estipulado en el contrato cual es el interés remuneratorio.

Aquí el interés moratorio establecido en ambos supuestos es mínimo del 18%, con posibilidad de incrementarse al 25%, luego es palpable la nulidad de ambas cláusulas.

Desestimado pues dicho motivo, procede como adelantábamos, la desestimación de la apelación.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de La Carolina, con fecha 12-6-17 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 475 del año 2.016, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1310 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.