Sentencia CIVIL Nº 814/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 294/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2015/0003802
Recurso de Apelación 294/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 495/2015
Apelante/Demandante: DON Francisco
Procuradora: Doña Lina María Esteban Sánchez
Apelada/Demandada: DOÑA Adelina
Procuradora: Doña María Teresa Ruiz Ordovás
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 814/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente_ __ /
En Madrid, a 9 de octubre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 495/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Francisco , representado por la Procuradora Dª. Lina María Esteban
Sánchez.
De otra como apelada, Dª. Adelina , representada por la Procuradora Dª. María Teresa Ruiz Ordovás.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Francisco contra Dña. Adelina , sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente cabe recurso de apelación en el plazo de 20 días desde su notificación.

Así lo acuerdo y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Francisco , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Adelina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Francisco , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio respecto de los hijos comunes de los litigantes Marino , hoy mayor de edad pero menor a la interpelación judicial, y Matías , aún menor, determinados en sentencia de fecha 30 de junio de 2.011, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 3 de mayo de 2.016, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se instaure la custodia de los descendientes compartida alternativa en los términos y con las consecuencias que expresa en el escrito con fecha de presentación 3 de junio de 2.016, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se establezcan dos contactos intersemanales con pernocta, y se reduzcan las pensiones de alimentos a su cargo a 400 € al mes para ambos hijos respecto de los 900 € mensuales en total iniciales.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de la problemática planteada a la Sala, en atención al tipo de proceso en el que nos encontramos, se hace conveniente precisar que la misma se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil, preceptos éstos que nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por sí solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



CUARTO.- En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.

92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales..., potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de éstos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge'. Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.



QUINTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la disentida en lo que respecta a la custodia de los hijos comunes Marino y Matías .

Adviértase que Marino a esta fecha ha alcanzado la mayoría de edad, por lo cual para este descendiente la pretensión referida a custodia y consecuencias anudadas a la misma ha quedado vacía de contenido, por carencia sobrevenida de objeto, por lo que hemos de ceñirnos a la procedencia de variar de opción para Matías .

Matías , menor de los hijos comunes, fue explorado en la instancia a 30 de marzo de 2.016, verbalizando su preferencia, a una edad entonces de 14 años, en la que se le presume con el suficiente grado de madurez, juicio y criterio como para entender y saber determinar cuál es para él la alternativa más adecuada de custodia, de permanecer en el entorno materno, sin introducción de cambios en su vida, no deseando una custodia compartida por sentir rechazo a la actual pareja del padre, e incomodidad en el entorno de éste por la presencia de los hijos de la dicha pareja.

En tales circunstancias no puede accederse a la solicitud de instauración de una custodia compartida por semanas, ni en diferentes periodos, en cuanto no se revela la más beneficiosa para Matías , máxime a la edad actual, unos 16 o 17 años, en que no puede ser obviada su voluntad por cuanto tiene de contraproducente, si llegara a vivirlo como una imposición judicial no deseada.

A mayor abundamiento, en curso el proceso el progenitor no disponía de infraestructura suficiente y adecuada al desarrollo de una custodia compartida, pues debían los hijos pernoctar no en el domicilio de Dº.

Francisco , sino en el local destinado a bar de copas que éste regenta en la localidad de DIRECCION001 , Madrid.

Es cierto que Marino , mayor de los hijos, se mostraba abierto a la custodia compartida, no obstante hacía referencia a una problemática económica que es lo que en el fondo aquí subyace, no otra que considerar el progenitor elevada su contribución a los alimentos de los hijos, tratando de corregirla con una solicitud de custodia compartida basada en supuestas negligencias y dejaciones de la progenitora, que inicialmente eran educativas, y ahora en el recurso tienen ya carácter médico, las que, más allá de exageraciones, no quedan aquí acreditadas, siendo lo que se evidencian notables discrepancias entre los progenitores en torno a todo cuanto se refiere a los hijos, pues si para el padre es perentorio un problema de traumatología, para la madre lo es la salud bucodental, a la que aquél no presta atención de la misma manera que ésta posiblemente no reconozca la importancia de atajar algún problema de columna vertebral, discrepancias que no se traducen precisamente en beneficio alguno para los hijos, ni abonan en esta familia un modelo de custodia compartida.

Consecuentemente con lo expuesto, la custodia materna ampara suficientemente el superior interés de Matías , lo que conduce a la anunciada desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la disentida en lo que se refiere a la custodia, determinando decaigan por derivación cuantas pretensiones se hubieren anudado por el apelante a la misma compartida, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno.



SEXTO.- Y en lo que respecta al sistema de comunicaciones paternofiliales, primero de los motivos de recurso subsidiarios, siendo Marino mayor de edad, queda la solicitud igualmente para este hijo vacía de contenido, por lo que se circunscribe en exclusiva a Matías .

A la edad de Matías , como se dijo, de 16 o 17 años a esta fecha, en situación de completa normalidad (en momento alguno del proceso se ha hecho referencia a desajuste, patología o indicador negativo en el niño), dispone del suficiente grado de madurez e independencia física como para conocer cuál es para él, el sistema de comunicaciones más adecuado, siendo por ende lo procedente que manteniendo el régimen establecido en la sentencia de divorcio, ya amplio, por cierto, se actúe por los adultos con flexibilidad, teniendo primordialmente en consideración los deseos del menor, sin llegar a obligarle coercitivamente a las comunicaciones, por cuanto tiene de contraproducente, ni tampoco impedírselas, incluso en tiempos en que por sentencia no le corresponda la permanencia con el padre, permitiendo que progenitor y niño determinen en régimen de igualdad, tiempo, modo, duración y lugar de los contactos.

SÉPTIMO.- Entrando en el examen de la problemática planteada en materia de pensiones de alimentos, este segundo motivo subsidiario de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, puesto que no acredita Dº. Francisco con la debida seriedad y rigor, cuando tan solo a él incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), variación sustancial de las circunstancias contempladas al momento del dictado de la sentencia de divorcio, 30 de junio de 2.011, punto cronológico del que aquí ha de partirse a efectos de contraste, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para operar el postulado cambio.

La capacidad económica del progenitor no ha experimentado descenso notable, pues no lo es la mera congelación salarial que afecta a todo el funcionariado público, como reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala; de hecho presenta el obligado capacidad de endeudamiento, puesto que ha obtenido crédito para la apertura de un negocio destinado a bar, con expectativas de obtener de su explotación rendimientos.

En otro orden de consideraciones, se desprende de las actuaciones que vive en pareja, con la cual obviamente compartirá gastos.

Tampoco se advierte que la progenitora haya venido a mejor fortuna, de hecho en el escrito generador del proceso no se hizo alusión a incremento retributivo alguno, de donde el alegado desempeño de puesto de trabajo a tiempo completo se alega ex novo, por lo cual a nada determina, simplemente añadir que en su declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2.014 constan emolumentos de 12.810#40 €, equivalentes a 1.067#50 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, obviamente distantes de los 2.900 € que conforme a la sentencia de divorcio obtiene el actor netos y con prorrata de pagas extraordinarias, sin computar retribuciones variables en función de los objetivos que alcance, a las que a la sazón se hizo referencia y que no se han concretado en el presente proceso; por lo cual, en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, el complemento de los dichos 1.067#50 € que pueda obtener ahora Dª. Adelina , ni serán sustanciales ni se traducirán en otra cosa que una mejora en la calidad de vida de los hijos en el entorno materno.

Las necesidades de los comunes descendientes en modo alguno nos parecen aminoradas a consecuencia de eventos sorpresivamente acontecidos por causas ajenas a la voluntad del solicitante de la modificación de medidas, toda vez que si bien al divorcio acudían a centro concertado con un coste de 260#30 € al mes por hijo, y ahora han sido matriculados en centro público, es lo cierto que el padre ha estado conforme con este cambio, proponiendo incluso el concreto Instituto, de modo que no puede pretender en base a ello una reducción de las pensiones de alimentos, cuando la madre proponía la continuación de los estudios en colegio diferente, como el anterior, concertado.

A mayor abundamiento, el dicho desembolso mensual por hijo englobaba el importe del comedor escolar, cifrado en 163#30 €, lo que contrae la aportación familiar a tan solo 97 € por hijo en 10 mensualidades, o lo que es lo mismo, en su prorrata en los 12 meses de que consta el año, a la postre no supone sino 80 € al mes por niño, cantidad absolutamente despreciable en la economía de este padre, que erróneamente considera gratuita la nutrición en el domicilio.

Por todas las razones expuestas procede igualmente la desestimación del motivo subsidiario de recurso que afecta a los alimentos, al no detectarse alteración sustancial de circunstancias, reiterando que lo que subyace no es otra cosa que un intento de revisar la contribución alimenticia fijada en sentencia firme de divorcio por considerar ahora Dº. Francisco que la que abona es excesiva por el cambio de centro escolar de los hijos desde un concertado al público que el mismo propuso, que todo lo más que pueda moderar para la madre el coste no pasará de los antes dichos 80 € mes e hijo, cantidad que no se puede calificar de significativa, para el supuesto de que quisiera obviarse, que no es el caso, que con la evolución y el crecimiento, las necesidades de los hijos no descienden, sino que simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen, como pueda ser la guardería al alcanzarse la edad de la enseñanza obligatoria, a otras que van surgiendo, como el acceso a la Universidad una vez se concluyan los estudios oficiales de Bachillerato, momento en el que, cuando menos, surgirán gastos de transporte; llegado este punto, conviene advertir que las pensiones de alimentos se fijan con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que incidencias mínimas, como es el caso de ahorrarse ahora 80 € al mes cada hijo, o tener que desplazarse diariamente para ir y para regresar de la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, con el consiguiente incremento de la litigiosidad y el conflicto.

En consecuencia, no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte del Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

NOVENO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Francisco frente a la sentencia de fecha 3 de mayo de 2.016, recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª.

Adelina bajo el número 495/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0294-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe