Sentencia CIVIL Nº 814/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 727/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 814
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Necesidad
de Asentimiento en la Adopción seguidos en primera instancia con el nº 874 del año 2018, por el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 727 del año 2019,
a instancia de Dª Amanda , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Belén
Romero Iglesias, y defendida por el Letrado D. Francisco Jesús Casas Escalzo; contra DELEGACIÓN EN JAÉN
DE LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, defendida
por el Letrado de la Junta de Andalucía, y con intervención del Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 y de Familia de Jaén con fecha 10 de Diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda interpuesta por Da. Amanda contra la Delegación Provincial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y, en consecuencia, no se considera necesario el asentimiento de Da. Amanda a la adopción de su hija menor de edad Belen , en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, Adopción, autos nº 183/18, de este mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia, siendo suficiente su simple audiencia al respecto, sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Dª Amanda en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al recurso por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales, y por parte del Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de julio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de la composición del Tribunal, por vacaciones, compuesto por los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Habiéndose acordado en el expediente de adopción de la menor Belen oír a la madre biológica de la niña sobre la propuesta de adopción formulada por la entidad pública, la madre de la menor compareció al objeto de solicitar se le reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción, pasando seguidamente a presentar la oportuna demanda a tal fin. El juzgador de instancia ha entendido que no es preciso tal asentimiento, al considerar, tras examinar y valorar la prueba practicada, que la progenitora estaba incursa en causa de privación de la patria potestad al menos en el momento en que la Administración competente declaró la situación de desamparo de la menor, y resolvió, posteriormente el acogimiento familiar anterior a la propuesta de adopción.

La apelante mantiene que el interés de la menor aconseja que sea devuelta a su madre, porque no se dan las condiciones para que se decretara el desamparo, puesto que no estamos en un supuesto extremo, ni ha faltado Dª Amanda a sus deberes como madre, que no se le dio la posibilidad de ejercer. Por ello, considera que es necesario su asentimiento para la adopción de su hija Belen .

El Ministerio Fiscal y la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- En cuanto al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar es si cabe considerar a la progenitora demandante incursa o no en causa de privación de la patria potestad. A los efectos de concluir la necesidad o no de prestación por su parte de asentimiento a la adopción, a tenor de lo establecido en el art. 177.2.2º del Código civil.

La controversia suscitada, la necesidad, o no, de que la actora preste su asentimiento en el proceso de adopción, entraña un problema de gran contenido ético y moral, y en su resolución habrá de atenderse de manera prioritaria y decidida por los intereses de la menor, que son, sin duda, los más dignos de tutela y protección.

Del contenido del art. 177 del Código Civil se desprende que el Código civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la simple audiencia a los efectos de la adopción.

La ley prevé expresamente que el asentimiento deben prestarlo los progenitores del adoptando no emancipado, a menos que: 1) estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme; 2) estuvieren incursos en causa legal para tal privación; 3) estuvieren imposibilitados para prestar el asentimiento; 4) tuvieren suspendida la patria potestad, cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

A la hora de interpretar la expresión 'incursos en causa legal para tal privación' es oportuno recordar que el Tribunal Supremo, vgr. en STS de 6 de junio de 2014, tiene declarado que 'cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'.

En el art. 170 del Código Civil se contempla la privación de la patria potestad para los supuestos de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Lo que hay que poner en relación con el art. 154 del citado texto legal.

La prueba practicada en la primera instancia permite establecer como hechos relevantes para la resolución de este procedimiento los siguientes: 1.- La menor, es la tercera de tres hermanos, nacida el NUM000 de 2016.

2.- Los otros dos hermanos, uno se halla bajo la guarda y custodia de su padre y otro tutelado por la Entidad Pública, llamado Carlos Antonio . Fue declarado en situación de desamparo el 6 de noviembre de 2015, constituyéndose acogimiento familiar con sus abuelos paternos.

El Equipo de Tratamiento Familiar intervino con la familia para propiciar una reagrupación familiar. Sin embargo dª Amanda y su pareja no reconocieron sus carencias y limitaciones, mostrándose esquivos y poco colaboradores.

3.- Tres días después del nacimiento de Belen , estando en el hospital se declaró en situación de desamparo provisional, el 20 de septiembre de 2016.

4.- El 17 de noviembre de 2016 es ratificado el desamparo.

5.- En fecha 11 de abril de 2017 se dicta resolución en el procedimiento de guarda con fines de adopción, ante la imposibilidad de reunificación familiar.

Estas resoluciones administrativas fueron notificada a la apelante sin que formulase ninguna oposición.

6.- De los informes se desprende que la madre, puesto que el padre de Carlos Antonio y supuestamente padre de la menor no la reconoce como hija, igual que la familia paterna, no se halla capacitada para el cuidado de la menor.

Dª Amanda posee una discapacidad físico-psíquica del 42% no revisada, y escasas habilidades para cuidar de sí misma. Prioriza sus necesidades frente a sus hijos, no asume responsabilidades y delega sus responsabilidades parentales.

7.- Los informe de seguimiento del acogimiento de Belen , de fecha 11 de diciembre de 2017, son favorables.

La progenitora recurrente ha aportado escasa prueba para acreditar la situación económica, laboral, y residencia. Resulta que en estos momentos se encuentra empadronada en casa de sus padres, con quienes parece que convive, así como un hermano de Dª Amanda . Manifiesta que la vivienda reúne condiciones de habitabilidad precisas, pero no se acredita este extremo. Resulta que Dª Amanda percibe una renta de inserción activa por ser víctima de violencia de género por importe de 430,27 euros, ingreso, que como evidencia el juzgador de instancia es de carácter temporal. Se ha adjuntado certificado de la pensión que percibe el padre de Dª Amanda por la incapacidad permanente total que tiene reconocida.

Atendidas las alegaciones del apelante y de la Administración, y teniendo en cuenta que la resolución que pronunciemos ha de tener siempre presente la primacía del interés y beneficio de la menor ( art. 39 de la Constitución), sobre el legítimo interés de la madre biológica de recuperar a su hija, la Sala estima acertada y ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia.

Persiste la situación de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Siendo así que el acogimiento preadoptivo de la menor se formalizó en fecha 11 de abril de 2017, por lo que no está justificado en la progenitora el pretender el asentimiento en el expediente de adopción, máxime una vez que consta que la menor se encuentra plenamente integrada en la familia adoptiva, y su interés es el que debe ser objeto de superior protección.

No ha acreditado tampoco la demandante la posibilidad de proporcionar a la menor la necesaria asistencia personal y económica. No se aportan datos concretos y precisos de la vivienda que ocupa, no desarrolla ningún empleo, el ingreso mensual que percibe es transitorio, etc. La información proporcionada es escasa porque no permite conocer la realidad exacta, y se ignora, al no haber sido proporcionados datos que permitan vislumbrar una estabilidad para el adecuado desarrollo de la menor.

Por lo tanto, estas manifestaciones carecen de consistencia y seguridad, además, tampoco puede obviarse la falta de vínculos afectivos entre la progenitora y la menor, que fue declarada en situación de desamparo provisional a los siete días de nacer, marchándose su madre, junto a su pareja del centro hospitalario antes de que se declarase el desamparo provisional, sin que con posterioridad se interesasen por la menor.

Finalmente indicar, que ha de compartirse el criterio del juzgador de primer grado en el sentido de que el momento que debe considerarse para examinar si los padres están o no incursos en causa de privación de la patria potestad es aquél en que se decrete el desamparo y no cualquier otro posterior carente de transcendencia a los efectos aquí debatidos, al quedar la menor fuera del ámbito de protección de los progenitores naturales; y en este caso, en el momento en que la autoridad administrativa competente declaró que la menor estaba en situación de desamparo es claro que, como decíamos, existían motivos de privación de patria potestad en tanto la madre biológica no estaba en condiciones de prestar a la menor la necesaria atención material y moral. El historial de la intervención de los Servicios Sociales comenzó con el menor Carlos Antonio , cuando en fecha 30 de julio de 2015 acudieron los progenitores al Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION000 solicitando que Carlos Antonio fuer acogido por los abuelos paternos ante sus dificultades personales, solicitud que reiteraron el 25 de agosto de 2015 en el Servicio de Protección de Menores de Jaén.

Con estos datos, de conformidad con el art. 177.2 del Código Civil y en atención al interés prioritario de la menor, es obvio que no procede exigir el asentimiento, sino que es suficiente con que sea oída Dª Amanda , por lo que el recurso debe ser desestimado.

Tercero.- Procede, por todo lo expuesto, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, dada la naturaleza de la cuestión debatida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 10 de diciembre de 2018, en autos sobre Necesidad de Asentimiento a la Adopción seguidos en dicho Juzgado con el nº 874 del año 2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0727 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 6 y de Familia de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.