Sentencia CIVIL Nº 814/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 82/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000082/2019

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 814/19

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.: Presidente:D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA-ESPAÑA Magistrados/as:D. CARLOS ESPARZA OLCINA D. JAVIER ALMONACID LAMELAS

En Valencia, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC], nº 000759/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000, entre partes, de una como demandante, D. Justiniano, dirigido por la Abogada Dª. ALICIA BAIXAULI GARCIA, y representado por el Procurador D. MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO, y de otra como demandada, D/Dª. Aurora, dirigida por la Abogada Dª. INMACULADA VILLARES RODRIGUEZ y representada por la Procuradora Dª. SILVIA TELLO GARCIA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA-ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000, en fecha 9-6-18 se dictó sentencia, aclarada por auto de 19 siguiente, cuya parte dispositiva es como sigue:'Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Justiniano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Javier Castello Merino contra D.ª Aurora, representada por el Procurador de los Tribunales D. Silvia Tello García, y en consecuencia, 1.- Ha lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 17 de julio de 2014, dictada por este Juzgado, revocada parcialmente por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 30 de junio de 2016, y en consecuencia, - Se mantiene el régimen de guarda y custodia de la hija común atribuido a D. ª Aurora, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.- Se fija un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, D. Justiniano, con su hija menor, desde los miércoles a la salida del colegio, hasta el lunes de la semana siguiente, debiendo reintegrar a la menor en el centro escolar. Si fuera festivo el lunes, deberá reintegrar a la menor en el domicilio materno a las 11 horas. Si fuera festivo el miércoles, recogerá a la menor en el domicilio materno a las 11 horas. - Se fija una pensión de alimentos a cargo de D. Justiniano, y en beneficio de su hija menor, de 300 euros mensuales, que deberá abonarse entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre, debiéndose actualizar anualmente, estableciéndose como base para dicha actualización el IPC que señale el INE u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios necesarios de la menor serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, y los no necesarios necesitarán el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización Judicial.2.- Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio de fecha 17 de julio de 2014, dictada por este Juzgado, revocada parcialmente por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 30 de junio de 2016.3.- Dada la naturaleza de la materia sometida a enjuiciamiento no ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a las costas causadas.'

El auto de 16-6-18, aclaró la sentencia en el sentido siguiente: ' que las visitas serán en régimen de visitas altenernas'. 'Que las vacaciones estivales se distribuyen por quincenas y a quien corresponda las primras quincenas de julio y agosto le corresponderán las vacaciones de septiembre y quien disfrute de las segundas quincenas de julio y agosto le corresponderá las vacaciones de junio. Al padre le corresponde el primer periodo los años pares y el segundo periodo los impares y al contrario a la madre. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día cuatro de diciembre, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Una vez más se plantea el problema de la custodia compartida sobre la que el tribunal Supremo ha ido sentando su doctrina, poniendo en su justa medida la interpretación de la misma, y así, en su sentencia de fecha 12-9- 2016 tiene dicho que 'esta Sala ha reiterado que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( sentencias de 16 de febrero de 2015 ), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014 , 30 de mayo 2016 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'

SEGUNDO.-Y sigue diciendo el Alto Tribunal que 'La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014 , teniendo en cuenta que 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre'. La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.

TERCERO.-Añadiendo el citado Tribunal que 'En el caso, no se vulnera la doctrina de esta sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a la sentencia recurrida que valora el interés de la niña con expresa atención a su opinión, se pretenda convertir el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija en una guarda y custodia compartida. El recurso se entiende únicamente desde la idea de que bajo la cobertura de la guarda y custodia compartida que establece el artículo 92 del Código Civil , se deben adoptar medidas distintas con relación a la vivienda y alimentos que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva de los hijos por uno de los progenitores. Es cierto que el reparto del tiempo de convivencia que instaura la sentencia si no es igual es muy parecido y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de la niña con uno o con otro progenitor. Ocurre, en este caso, que el interés de la menor demanda la solución recurrida y no otra desde la idea, valorada en la sentencia, especialmente por remisión a la del juzgado, de que la madre no trabaja desde que nació la niña y de que se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la convivencia familiar y se marchó con su hija Herminia, hecho que no ha sido combatido en el recurso correspondiente, frente al padre cuyo trabajo le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por supuesto, en beneficio e interés de la menor, atendiendo a criterios reiteradamente expresados por esta sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; a sus aptitudes personales; a los deseos manifestados por la niña; al número de hijos (la edad de Herminia, nacida en el año NUM000, de una relación distinta del padre, no es determinante en este aspecto) y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con la hija común; pronunciamiento que esta sala debe mantener salvo que se convierta en una tercera instancia en la que pudiera resolverse el 'sistema de alternancia que más proteja y garantice la estabilidad de la menor' o la forma en que la madre, sin ingresos en estos momentos, va a poder hacer frente a los gastos ordinarios en que incurra la menor, salvo los escolares, como se propone en el recurso, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'.

CUARTO.-Por otra parte la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-2-2015 tiene dicho que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras.

QUINTO.-Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

SEXTO.-Sigue diciendo el alto Tribunal que 'Pues bien, los hechos que tiene en cuenta en el caso concreto de autos, conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar las hijas manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida.

No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega la sentencia, posiblemente influenciada por una inicial petición de guarda y custodia exclusiva a cargo de la madre y la profesión del padre, y de un sistema que no acaba de aceptarse y que con frecuencia se ignora; un sistema - STS 15 de octubre 2014 - que permite a cualquiera de los padres no solo interesar esta forma de guarda, bajo el principio de contradicción, sino que le exige concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos (una vez producida la crisis de la pareja), lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia , periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores, el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales'.

SÉPTIMO.-'En el caso, y con independencia de que la sentencia recurrida poco diga de todo lo anteriormente expuesto, es lo cierto que ambos progenitores cuentan con capacidad suficiente para atender a las hijas de manera adecuada y que la resolución que ahora se recurre impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo que sorprende que no se adoptara la custodia compartida puesto que el cambio para las menores sería sin duda más beneficioso, como lo evidencia tanto la simple lectura, no interesada, del informe pericial obrante al folio 449 del Tomo III, como las claras explicaciones dadas por la Sra. Perito en el acto de la vista, donde insistió de forma harto elocuente en dicho tipo de custodia, y debe ya de una vez tenerse conciencia de que tan hijo o hija se es de un progenitor como de otro, sin que el sexo pueda ni deba ser determinante para señalar la custodia a uno u otro progenitor, habida cuenta que teniendo ambos cualidades para ello como lo evidencia una contundente prueba pericial, no acordar tal tipo de custodia supondría acordarla por razón de sexo'.

OCTAVO.-A la luz de toda la anterior doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala estima que, además, la custodia no puede convertirse en un examen para ver qué progenitor es el que mejor puede cuidar al hijo, tratando de averiguar cuál tiene mayor habilidad, dedicación, facilidad o dedicación para tal cometido, porque eso no es lo que puede siquiera deducirse del propio Código Civil ni de la pura lógica, pues siempre, en todo matrimonio o pareja, habrá uno que sea superior al otro en ese concreto aspecto, sin que por ello quede el otro ya descartado para la custodia; dicho de otro modo más llano: puede un progenitor ser valorado sobre 10, con un 9 y el otro con un 7 y no por ello debe optarse por dar la custodia exclusiva al primero de los progenitores, cuando ambos son perfectamente válidos y capaces para ello, pese a ser uno mejor que el otro, lo que revela que sólo cuando uno de los progenitores no sea evidentemente apto para la custodia debe otorgársele al otro.

NOVENO.-En nuestra opinión, con carácter general, dicho régimen es la solución más beneficiosa para los menores, puesto que es con ella como que consigue que ambos progenitores se impliquen y se dediquen por igual al cuidado de los hijos, y es con ella como se sientan las bases adecuadas para que la relación afectiva del menor sea lo más amplia e intensa posible con ambos progenitores, sin marginar o postergar a uno de ellos, siquiera parcialmente en ambas facetas tan importantes para el desarrollo del menor, pues compartimos la consideración esencial de que son los progenitores quienes se separan, y que el designio que debería orientar todas las medidas afectantes a los hijos menores no tendría que ser otro que el que las crisis del matrimonio afecte y entorpezca lo menos posible la relación de los hijos menores con ambos progenitores; pudiendo ocasionar la custodia monoparental un injusto alejamiento físico, que a su vez puede derivar en una pérdida de intensidad de la relación paterno-filial y en un indefectible (o difícil de evitar) alejamiento o desvinculación afectiva hacia el progenitor no custodio.

DÉCIMO.-Con esta actuación se pretenden conjugar los dos principios fundamentales que concurren en los supuestos de no convivencia o ruptura de una pareja cuando existen hijos e hijas menores: por un lado, el derecho de los hijos y de las hijas a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos progenitores y, por otro, el derecho-deber de éstos de proveer a la crianza y educación de los hijos e hijas menores en el ejercicio de la responsabilidad familiar, cuyo ejercicio en la nueva situación exige de ellos un mayor grado de diligencia, de compromiso y de cooperación.

UNDÉCIMO.-El régimen de convivencia compartida por ambos progenitores con los hijos e hijas menores pretende facilitar un mejor encaje de la nueva situación familiar por parte de cada menor y el mantenimiento de los lazos de afectividad con ambos progenitores. Asimismo, pretende disminuir el nivel de litigiosidad entre éstos, derivada del frecuente otorgamiento de la convivencia a uno solo de ellos y favorecer la corresponsabilidad y la distribución igualitaria de roles sociales entre hombre y mujeres en las relaciones familiares

Sin que el argumento principal de la 'conflictividad' de la relación de los progenitores nos parezca suficiente para fundar lo contrario. Añadamos, a lo ya dicho, dos consideraciones. La primera es que la situación de conflicto es normal en una situación de ruptura matrimonial judicializada, y no se puede pretender exigir una situación de armonía y trato fluido, que es prácticamente imposible que se pueda producir, sobre todo en los primeros tiempos tras la ruptura de la relación matrimonial. Por tanto, compartimos la consideración de buena parte de la doctrina, según la cual, no ante cualquier grado de conflictividad deba excluirse la custodia compartida.

La segunda es que habrá que determinar, en la medida de lo posible, cual es el origen de los conflictos; ya que, caso de que pudiera determinarse que sea una de las partes la que propicia los conflictos, o dificulta los tratos, lo que es indudable es que dicha parte no debería verse favorecida por esa conflictividad que genera y/o fomenta.

DUODÉCIMO.-Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, en el caso concreto de autos la simple lectura de la documental obrante en autos, especialmente la contundente prueba pericial practicada en esta alzada por el Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, aconseja la custodia compartida. Prueba pericial esta no desvirtuada por ninguna otra prueba en autos, y, como tiene dicho la Sala de forma harto reiterada, en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.

A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para mantener la sentencia del juzgador de instancia y sí atribuir la guarda y custodia compartida de la menor a ambos progenitores por semanas alternas desde el lunes a la hora de entrada en el colegio, salvo que las partes acuerden otra cosa, alimentado cada uno a la hija cuando la tenga consigo, salvo lo referente al colegio y gastos escolares así como ropa que será por mitad, al igual que los gastos extraordinarios, distribuyendo por mitad las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y verano, eligiendo, a falta de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, procediendo por ello revocar la sentencia de instancia en este concreto punto, y, consecuentemente, estimar el recurso de apelación, desestimando la impugnación, sin hacer expresa declaración en cuanto las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Castelló Merino en representación de Don Justiniano contra la sentencia de fecha 9-6-2018 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de DIRECCION000, cuya resolución revocamos en el sentido que se expone en el cuerpo de esta sentencia, no habiendo lugar a la impugnación realizada por la Procuradora Doña Silvia Tello García en representación de Doña Aurora, sin hacer expresa declaración en cuanto las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.