Sentencia CIVIL Nº 814/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2265/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00814/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0024672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002265 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001339 /2018
Recurrente: WIZINK BANK,S.A., Noelia
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS, ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO, DANIEL NAVARRO SALGUERO
S E N T E N C I A NÚM. 814/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 2265/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a uno de octubre del año dos mil veinte.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número
1339/2018 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Murcia entre
las partes, como actora y ahora apelante Dª. Noelia , representada por la Procuradora Sra. Ania Martínez y
defendida por el Letrado Sr. Navarro Salguero, y como demandada, y ahora apelada e inicialmente apelante,
la mercantil Wizink Bank, S. A., representada por la Procuradora Sra. Gómez Molins y defendida por el Letrado
Sr. Castillejo Río. Siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 10 de septiembre de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Noelia contra WIZINK BANK, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO que el contrato de tarjeta de crédito revolving de fecha 24/05/2013 es NULO por contener un interés remuneratorio usurario y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al abono de SIETE EUROS Y TREINTA CENTIMOS (7,30 €), más los intereses procesales moratorios del art. 576 LEC ; sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Noelia , solicitando su revocación parcial. También recurre en apelación la demandada, Wizink Bank, S. A., interesando la revocación de la sentencia.

De los recursos se dio traslado a la parte contraria, quienes presentaron escritos oponiéndose a los mismos, pidiendo su desestimación.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 2265/2019. Tras personarse las partes Wizink Bank, S. A., presentó escrito desistiendo de su recurso, pidiendo que no se le interpusieran las costas, a lo que se opuso la parte contraria. Por providencia del día 22 de julio de 2020 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Noelia plantea demanda de juicio ordinario contra la mercantil Wizink Bank, S. A., para que se declare usurario el contrato de tarjea de crédito revolving concertado entre las partes el 24 de mayo de 2013 (interés remuneratorio del 24 % anual, TAE 2682 %) y se condene a la demandada a devolverle la cantidad que exceda del total del capital prestado que haya dispuesto, cuya determinación concreta se hará en ejecución de sentencia computando la totalidad de los pagos por ella efectuados. Subsidiariamente interesa la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de comisión por reclamación de cuotas impagadas, con efectos restitutorios y a reintegrarle las cantidades abonadas como intereses a fijar en ejecución de sentencia.

Subsidiariamente interesa la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de cuotas impagadas por abusiva, en todo caso con condena en costas.

La demandada contesta oponiéndose a tales pretensiones, negando que sea de aplicación la Ley de represión de la usura y defendiendo la validez de las cláusulas cuya nulidad se interesa, por lo que interesa la desestimación de la demanda, con costas.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que declara la nulidad radical del contrato por usurario, ya que el interés establecido es notablemente superior al normal del dinero (como referente se toma el interés medio ordinario de las operaciones de crédito al consumo en la época en que se concertó el contrato, que era del 960 %) y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Pero, como al plantearse la demanda la propia parte reconocía que las cantidades dispuestas del crédito concedido era superior a las cantidades abonadas por el mismo, no accede a la pretensión de que se condene a la demandada a devolver cantidades que se fijen en ejecución de sentencia, aunque sí la de 730 € porque durante la tramitación de la causa la actora ha pagado la cantidad de 3.01653 €, pero sin intereses, porque al plantear la demanda era deudora, incluso sin aplicación de las cláusulas del contrato que fijaban intereses y comisiones. También rechaza dejar para ejecución de sentencia la fijación de las cantidades a devolver, porque no procedía tal pretensión, pues no era una cantidad ilíquida y no había inicialmente cantidad alguna a devolver. No impone costas al no estimar totalmente la demanda.

Contra la sentencia recurren en apelación ambas partes. La demandada inicial defendiendo la validez del contrato, negando que sea aplicable la Ley de represión de la usura, pues el precio medio del dinero se ha de fijar atendiendo al fijado en los créditos personales no garantizados y gestionados por medio de tarjetas expedidas por bancos que no son los tenedores de las cuentas a cuyo cargo se pagan, y en dicho caso los intereses no son manifiestamente desproporcionados. En la segunda instancia dicha recurrente ha desistido del recurso, y pide que no se le impongan las costas de la segunda instancia, a lo que se ha opuesto la parte contraria.

Por su parte la actora también recurrió en apelación la sentencia, negando que haya infringido el art. 219.1 LEC, porque las cantidades no estaban aún determinadas (se deben computar los pagos que se siguen haciendo) y fijó las bases para su concreción, y por ello debe fijarse en ejecución de sentencia, con costas de la primera instancia a la demandada.

La parte contraria se opone a este recurso e interesa su desestimación, remitiéndose a los razonamientos de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Del recurso de Dª. Noelia La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda planteada por dicha parte, porque, admitiendo y declarando que estamos ante unos intereses usurarios, no accede a condenar a la demandada a devolverle la cantidad que exceda del total de capital prestado que haya dispuesto, defiriendo para ejecución de sentencia la determinación concreta del mismo, con imposición de costas de la primera instancia.

La sentencia de primera instancia ha rechazado tal pretensión porque el art. 219.1 LEC impide la sentencia con reserva de liquidación y en el presente caso la propia parte actora había concretado los datos de la cantidad por ella dispuesta (10.34073 €), de los intereses cobrados (2.38284 €), de las comisiones (391 25 €) y de lo que le seguía reclamando la demandada (5.89679 €), datos que le obligaban a fijar el importe de lo que se le debía devolver. Es cierto que la sentencia de primera instancia no admite que esos datos numéricos estén acreditados, aceptando por el contrario los que precisa la demandada (9.65175 € dispuestos, 6.52905 pagados a fecha de la demanda, 3.01653 de intereses remuneratorios y 56625 € de comisiones), pero en ambos casos, en la demanda no se podía interesar la devolución de cantidad alguna porque la suma de todo lo pagado era manifiestamente inferior al capital dispuesto por la actora. Además, el actor, con los datos por él señalados, podía y debía fijar el saldo del contrato, que claramente era negativo para él, y no podía pretender una futura cuantificación en ejecución de sentencia, con lo que se infringía claramente el artículo 219.1 LEC. El propio acto de la actora que el 17 de junio de 2019, durante la tramitación de la causa, hace un abono a la demandada de 3.130 € pone de manifiesto que conocía la realidad de los datos numéricos, porque sólo superaba en 730 € la cifra que resultaba de los datos facilitados con toda clase de detalle por la demandada. Por todo ello es correcta la desestimación de la pretensión de que se condene a la demandada a devolverle la cantidad que exceda del total prestado que haya dispuesto a fijar en ejecución de sentencia.

No puede aceptarse que hayan existido posteriores aportaciones, como sostiene ahora en su recurso, cuando refiere que ha seguido abonando vencimientos y se le han cargado comisiones, alegaciones no solo carentes de prueba alguna, sino que no resultan de la documentación existente en la causa (documentos 3 y 4 de la demandada), donde consta que en su cuenta, desde el 1 de enero de 2018 no se ha hecho ningún apunte contable, ni a favor ni en contra, cuenta que se cierra un año después, con doce meses seguidos sin variación, señalando como saldo a favor del banco 3.12270 €, que coincide casi exactamente con el ingreso realizado por la actora seis meses después, ya planteada esta demanda.

Estamos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que también debe rechazarse la pretensión de la condena en costas de la primera instancia a la demandada.



TERCERO.- Del desistimiento del recurso de Wizik Bank, S. A.

El desistimiento de Wizink Bank se debe a la sentencia nº 149/2020, de 4 de marzo del TS que, pese a tener como test de comparación el interés medio de dichas tarjeras revolving, que fija en el 20 %, declara usurario el interés del 2682 % TAE de una tarjea de crédito revolving emitida por la propia parte ahora apelante. Esta menciona expresamente dicha sentencia en su escrito de desistimiento, con lo que su única finalidad es evitar la imposición de costas, a la vista de la doctrina de dicha sentencia.

La parte contraria se opone a que se libere a la apelante de las costas de esta segunda instancia causadas con su recurso, pues ella ha tenido que oponerse al mismo y defender su improcedencia, como finalmente ha resuelto en un caso idéntico el TS.

Por lo expuesto, debe tenerse por desistida a esta apelante, pero con imposición de costas de la segunda instancia ocasionadas con su recurso, en aplicación de lo establecido en el art. 396 LEC.



CUARTO.- De las costas del recurso de Dª. Noelia Al desestimarse el recurso planteado por la actora principal, se le han de imponer las costas ocasionadas con el mismo ( ART. 398.1 LEC).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ania Martínez, en nombre y representación de Dª. Noelia , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1338/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Gómez Molins, en nombre y representación de Wizik Bank, S. A., así como teniendo por desistida a ésta parte de su recurso de apelación, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a ambos apelantes las costas causadas en esta alzada con sus respectivos recursos.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.