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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 814/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 298/2021 de 29 de Septiembre de 2021
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Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Civil
Fecha: 29 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LOPEZ CHACON, MARIA JESUS
Nº de sentencia: 814/2021
Núm. Cendoj: 28079370242021100272
Núm. Ecli: ES:APM:2021:11829
Núm. Roj: SAP M 11829:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 56/2018
Procuradora Dña. Isabel Rufo Chocano
Procuradora Dña. Gloria Llorente De La Torre
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
En Madrid, a 29 de septiembre de 2.021.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 56/2018 procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 6 de Madrid; y seguidos entre partes:
De una, como apelante/impugnada, doña Manuela representada por la Procuradora doña Isabel Rufo Chocano.
Y de otra, como parte apelado/impugnante, don Horacio representado por la Procuradora Dña. Gloria Llorente De La Torre.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el parecer de la misma.
Antecedentes
'
7°.- No procede el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de doña Manuela.
A petición de la representación procesal de doña Manuela se dictó Auto en fecha 15 de diciembre de 2.020, con la siguiente Parte Dispositiva: '
A petición de la representación procesal de don Horacio, se dictó Auto en fecha 21 de enero de 2.021 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor: '
Fundamentos
Frente a tal resolución, por la representación procesal de la progenitora materna se interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia, uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos fijados a su cargo y la denegación de la pensión compensatoria solicitada por su parte. Se alega vulneración del principio del beneficio del menor al otorgar al progenitor paterno la guarda y custodia del hijo común, con la atribución a ambos del uso del domicilio familiar, razonando que esta decisión no es la mejor opción para el niño; a tal efecto se alega que el hecho de que el menor hubiera pasado a convivir con el padre no fue algo decidido por la apelante de manera libre y voluntaria, sino que ello vino impuesto por las circunstancias sobrevenidas tras la interposición por su parte de denuncia contra el esposo que determinó que se marchara a residir a una casa de acogida, no quedándole más opción que acceder a que el hijo pasara a residir con el padre en espera del resultado del presente procedimiento de divorcio ante las dificultades que para el bienestar del menor suponía que ella le tuviera en su compañía en los recursos públicos a los que accedió. Seguidamente se argumenta que tras la denuncia el esposo pudo continuar en el uso del domicilio familiar porque ella no lo solicitó en el procedimiento de medidas provisionales, decisión de su parte que vino motivada por el hecho de desarrollar él allí su actividad profesional y tener ella cubierta la necesidad de vivienda del hijo y la suya propia en la casa de acogida en la que permaneció tras la denuncia penal, siendo que al decidir el padre la escolarización del menor en el Centro DIRECCION000 se dificultó el traslado del niño hasta allí desde el centro de acogida en el que ambos se encontraban lo que determinó que, ante la negativa del Sr. Horacio de cederle el uso de la vivienda familiar, ella accediera a que el menor pasara a convivir con su padre. En definitiva se alega que si se le adjudicara a ella el uso de la vivienda familiar para vivir con el hijo menor, y se acordara a cargo del padre una pensión de alimentos, decaería el argumento que motivó a la juzgadora de instancia la atribución de la guarda y custodia del menor al progenitor paterno, solicitando de forma subsidiaria, sin fundamentación alguna que lo justifique, el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas alegando que la relación entre los esposos ha mejorado y son capaces de llegar a acuerdos.
En segundo lugar, únicamente para el supuesto de no estimarse su petición de aclaración de la sentencia, se apela el pronunciamiento referido al régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia, de suerte que, habiéndose accedido a la aclaración interesada por Auto de fecha 15 de diciembre de 2.020, el motivo de recurso ha decaído.
Se apela a continuación la cuantía establecida a su cargo en la disentida en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor alegando que vulnera el principio de proporcionalidad. Argumenta para ello que la capacidad económica del padre es superior a la declarada como probada por la juzgadora
Por último, se interesa que, con revocación de lo acordado en la instancia, se acuerde reconocer a su favor el derecho a obtener una pensión compensatoria con cargo al esposo en la cantidad de 250 € mensuales alegando haberse dedicado constante el matrimonio al cuidado de la familia y generar el divorcio un desequilibrio en su perjuicio.
El Ministerio Fiscal y la parte apelada se oponen al recurso mostrándose conforme el primero de ellos con la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia y con las medidas acordadas en la sentencia recurrida, e impugnando el apelado la sentencia solicitando se acuerde en esta alzada aumentar hasta la cantidad de 175 € por él interesada en su demanda o subsidiariamente se rebaje únicamente hasta la cantidad de 150 € la pensión de alimentos acordada a favor del hijo menor. Respecto al régimen de visitas acordado en el pronunciamiento 5º del Fallo solicita también por vía de impugnación se declare la nulidad del pronunciamiento y, en su defecto, se acuerde que el régimen de visitas durante los períodos escolares sea de fines de semana alternos; se alega como fundamento la existencia de error en la valoración de la prueba, achacando a la anterior dirección letrada que asistió al Sr. Horacio en el acto de la vista un error en la interpretación del contenido del informe elaborado por el equipo técnico que le llevó a interesar erradamente se acordara el régimen de visitas a favor de la progenitora materna finalmente establecido por la juzgadora
Para la resolución del presente recurso es conveniente previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 según la cual en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador
En la misma línea sentido se ha pronunciado la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en la reciente sentencia nº 236/2019, de 28 de febrero, al razonar en su Fundamento de Derecho Segundo '...
De otro lado, la medida relativa a la guarda y custodia de los hijos menores habrá de adoptarse siempre en interés de éstos, principio universal de protección desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia y de la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/96, aún más reforzado en la reciente Ley Organica8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que pone de relieve la necesidad de preservar en las medidas que afecten a los menores el mantenimiento de las relaciones familiares de los menores, la satisfacción de todas sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, y la necesidad de que exista estabilidad en las soluciones que se adopten, y en especial, que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 25 de abril de 2016).
Partiendo de cuanto antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos, procede anticipar la procedencia de la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Manuela, así como los motivos de impugnación alegados por el apelado Sr. Horacio, al considerarse correcta la decisión del órgano judicial
En relación a este pronunciamiento la recurrente Sra. Manuela no realiza ninguna alegación tendente a rebatir los razonamientos que llevaron a la juzgadora de instancia a resolver acordando la custodia paterna del hijo menor por entender que era lo más conveniente al interés superior de éste, limitándose a dirigir todo su esfuerzo en alegar que si se le atribuyera a ella el uso del domicilio familiar para vivir junto con el hijo menor, y se acordara a cargo del padre la pensión de alimentos por ella interesada, decaerían los motivos que llevaron a la juzgadora de instancia a atribuir la guarda y custodia del menor a don Horacio, razonamiento que no puede ser acogido en esta alzada al partir de un supuesto hipotético consistente en un planteamiento inexistente anhelado por la recurrente.
No se trata de valorar qué es lo que más convendría a Mauricio en el supuesto de que la situación personal de su madre fuera otra, sino de analizar la situación personal, laboral, familiar y social que en el momento del dictado de la sentencia tiene cada uno de los miembros de la familia para determinar qué solución es la que mejor protege el interés superior de Mauricio. Y esto es precisamente lo que de manera lógica, coherente y racional realiza la juzgadora de instancia en la sentencia disentida.
Así, es un hecho indiscutido que la convivencia familiar se rompió cuando en junio de 2.018 doña Manuela se marchó del domicilio con el hijo Mauricio a una casa de acogida tras la interposición por su parte de una denuncia contra don Horacio, permaneciendo éste en el uso de la vivienda familiar, vivienda cuyo uso disfrutaba hasta entonces la familia en régimen de arrendamiento y en la que don Horacio desarrolla su actividad profesional. Tras su paso por tres centros de emergencia distintos para mujeres víctimas de violencia de género, en el último de ellos no le permitieron estar acompañada de su hijo, siendo que a fecha de celebración de juicio se encontraba residiendo en casa de una amiga en DIRECCION001 con quien decía haber pactado una ayuda mutua tras haber sufrido la amiga una lesión, consensuando ambos que ella le ayudada en el cuidado de la casa y de su hijo menor, y la amiga a cambio le permitía vivir allí y que el menor permaneciera con ella los fines de semana, afirmando haberle abonado, además, 400 € el primer mes.
De otro lado, tras el dictado del Auto de medidas provisionales en noviembre de 2.018 en el que se atribuyó a doña Manuela la guarda y custodia de Mauricio con el establecimiento de un régimen de visitas a favor de don Horacio, ambas partes coinciden en afirmar, y así se recoge en el informe técnico obrante en autos que, tras un incidente ocurrido en la casa de acogida donde residía doña Manuela, con la ayuda e intervención del CAI, convinieron que el menor pasara a residir y pernoctar con don Horacio de lunes a domingo, disfrutando la madre de un régimen de visitas amplio facilitando don Horacio la relación del menor con su madre en todo momento, siendo en febrero de 2.019 cuando deciden que los fines de semana pernocte con ella en el domicilio de su amiga, situación que se mantenía a fecha de celebración del juicio con la aquiescencia de ambos litigantes.
Don Horacio se mantuvo en el uso del domicilio familiar tras marcharse doña Manuela a una casa de acogida sin que por parte de ésta se solicitara la atribución a su favor de dicho uso en la comparecencia de medidas provisionales al valorar, según expresamente refirió en el interrogatorio practicado, que era lo más conveniente en atención a que don Horacio desarrollaba allí su trabajo y ella se encontraba en ese momento en un recurso social que garantizaba su necesidad de habitación, argumentando que, no obstante, al no permitir el último de los recursos que le fue asignado la estancia con ella del menor, voluntariamente aceptó de manera consensuada con don Horacio que, en beneficio del Mauricio, éste pasara a residir de lunes a viernes con su padre y ella pudiera tenerlo consigo los fines de semana, explicando en el interrogatorio practicado haber sido informada por la Trabajadora Social que lleva su caso que en el supuesto de que encontrara un trabajo que le reportara unos mínimos ingresos podría acceder a un recurso social en el que se le permitiera residir con su hijo a cambio de abonar una cantidad simbólica en concepto de habitación.
Don Horacio cuenta con un trabajo estable como técnico informático que le proporciona unos ingresos mensuales suficientes que le permiten cubrir las necesidades de Mauricio, mientras que doña Manuela, al tiempo de celebración de juicio no disponía de esa estabilidad realizando trabajos en la economía sumergida y no disponía de una vivienda en la que el menor pudiera residir con ella de manera continuada, sin que tampoco expusiera contar en ese momento con ninguna expectativa posible de resolver dicha situación pues a tal efecto afirmó que le resultaba muy complicado acceder a una vivienda para residir con su hijo; tampoco manifestó ninguna expectativa real y posible de acceso al mercado laboral que le permitiera contar con unos ingresos suficientes, contando únicamente con recursos económicos reducidos derivados de los trabajos de servicio doméstico que venía desarrollando en el ámbito de la economía sumergida. Mostrándose plenamente consciente doña Manuela de sus limitaciones actuales -tal y como así lo refleja la Trabajadora Social en su informe, y fue igualmente admitido por ella en el interrogatorio practicado-, ha priorizado en todo el proceso de ruptura el bienestar del menor al suyo propio lo que evidencia su alta responsabilidad parental.
Siendo esta la realidad familiar actualmente existente, con independencia de los factores o circunstancias que han llevado a doña Manuela a la situación que padece, lo cierto es que para resolver sobre la cuestión controvertida no podemos atender exclusivamente a hipótesis de cómo sería la situación de doña Manuela en el caso de contar con un empleo estable y una vivienda en la que el menor pudiera residir con ella, sino a las circunstancias realmente concurrentes al momento actual en que procede resolver de manera definitiva el modo en que deben desarrollarse las relaciones paterno filiales tras la ruptura del vínculo matrimonial pues, en caso de seguir el planteamiento de la recurrente la respuesta que daríamos no se correspondería con el problema planteado y sería totalmente desajustada a la realidad y ello, lógicamente, en contra del interés del hijo menor, siendo plenamente razonadas y fundadas las consideraciones emitidas al respecto por las peritos en el informe aportado.
Debe valorarse del mismo modo el hecho de que la custodia paterna ha otorgado estabilidad al menor quien se encuentra adaptado a la situación familiar surgida tras la ruptura de la relación sentimental de sus progenitores, teniendo buena relación y apego con ambos, encontrándose también adaptado a las rutinas escolares, sin que la parte apelante haya aportado ninguna prueba tendente a acreditar que la situación actual de guarda y custodia paterna esté causando un perjuicio al hijo menor, ni que la modalidad de custodia compartida que solicita de manera subsidiaria sin ninguna motivación y sin aportar un adecuado plan de parentalidad resulte más beneficiosa para el hijo ni, en suma, ha conseguido con sus alegaciones desvirtuar los acertados razonamientos contenidos en la disentida para terminar acordando el mantenimiento de la guarda y custodia paterna.
Todas las circunstancias analizadas hacen concluir a esta Sala que la resolución de instancia ha adoptado la medida más beneficiosa para proteger el interés superior del hijo menor al atribuir su guarda y custodia al progenitor paterno, tal y como se informó como más favorable por parte del Equipo Psicosocial cuyas conclusiones, pese a no ser compartidas por la apelante, fueron emitidas por sus autores de manera técnica, objetiva e imparcial en el informe obrante en autos elaborado conforme a sus conocimientos técnicos tras haber valorado la unidad familiar.
Procede confirmar, en su consecuencia, la decisión de atribuir la custodia del hijo en favor del padre y, con ello, la medida de atribución al menor y su progenitor custodio el uso del domicilio familiar, al no revelarse en esta alzada motivos suficientes que determinen, en interés del hijo menor la necesidad de modificar tal pronunciamiento.
Ambos litigantes muestran su disconformidad con la medida relativa a la pensión de alimentos fijada en la instancia a cargo de doña Manuela en la cantidad de 100 € mensuales a favor del hijo menor, así como el 50 % de los gastos extraordinarios, interesando en esta alzada doña Manuela que sea suspendida la obligación o, en su defecto, se reduzca a 30 €, mientras que por su parte don Horacio solicita por vía de impugnación que se eleve a la cantidad de 175 € inicialmente por él interesada o, subsidiariamente, a 150 €.
Para resolver esta cuestión debemos recordar la reiterada jurisprudencia que establece como la obligación alimenticia de los padres para con sus hijos menores siempre debe de tener un contenido mínimo e indispensable para atender a sus necesidades básicas, en función de las circunstancias familiares concretas. Como señala, entre muchas otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2012 , '
En la misma línea, esta Audiencia ha tenido ocasión de señalar que la aplicación del imperativo legal no ha de implicar, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes, un pronunciamiento ilógico, en cuanto ajeno a la realidad sobre la que debe proyectarse. Bien al contrario, las prestaciones han de acomodarse en cada momento no solo a las necesidades del hijo, sino también a las posibilidades económicas del alimentante, en armonía con la regulación genérica de los alimentos contenida en el Título VI del Libro I del Código Civil, y en concreto sus arts. 145 , 146 y 147, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de manera que los mismos han de aumentarse o reducirse a medida que lo hacen no solo las necesidades del alimentista, sino también la fortuna del que ha de satisfacerlos; y en tal lógica línea, el art. 152, en su apartado 2º, contempla el cese o suspensión de la referida obligación cuando la fortuna del alimentante se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacer la pensión sin desatender sus propias necesidades.
Siguiendo la misma argumentación podemos citar la sentencia dictada por la Sección 24ª de esta misma Audiencia en fecha 18 de septiembre de 2.018 en la que se razonaba '...
Como ya hemos razonado en el anterior fundamento, la situación económica de la Sra. Manuela resulta precaria. No obstante, en el interrogatorio practicado afirmó haber percibido por la ayuda que prestaba a su amiga la cantidad de 400 € en el último mes, además de permitirle residir en su vivienda sin abonar cantidad alguna por ello y, si bien refirió no tener seguridad de continuar percibiendo dicha cantidad siendo probable que se redujera, al mismo tiempo también manifestó que realizaba trabajos por horas, sin contrato, con los que podría pagar una vivienda en el caso de que le fuera concedida la guarda y custodia del menor, lo que evidencia que, como decíamos, aunque escasos, doña Manuela dispone de ingresos constantes lo que impide valorar la posibilidad solicitada por su parte de suspender su obligación de pago de alimentos a favor de su hijo, máxime cuando no ha acreditado tener gasto alguno a su cargo al residir en la vivienda de su amiga sin abonar nada por ello.
En relación al Sr. Horacio, el mismo trabaja en el sector de la informática como profesional autónomo sin que las alegaciones de la apelante en relación a su capacidad económica vengan a desvirtuar lo declarado probado por la juzgadora
Todo lo anterior determina que la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor resulta ajustada y proporcional a los ingresos del impugnante, la capacidad económica de la apelante, y a los gastos generados por el menor quien asiste a un colegio público y no se han acreditado otros diferentes a los ordinarios de alimentación, vestido, vivienda y ocio, entendiendo esta Sala que la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia contenida en la sentencia es ajustada a la prueba practicada, lo que conlleva la desestimación del recurso y la impugnación con la confirmación del pronunciamiento apelado de la sentencia de instancia.
La sentencia de instancia deniega la concesión de la pensión compensatoria por importe de 250 euros mensuales que postula la esposa al no concurrir los requisitos del art. 97 del Código Civil. Se razona por la juzgadora que '
Por la representación de doña Manuela apela este pronunciamiento, alegando vulneración del art. 97 del CC razonando al efecto que la juzgadora no ha tenido en cuenta su dedicación al cuidado de la familia constante el matrimonio ni la capacidad económica del esposo.
Es un hecho cierto que el matrimonio ha tenido una duración de apenas dos años. Del mismo modo, conforme se desprende del informe social, doña Manuela completó sus estudios de Bachillerato en su país natal, cursó dos años de carrera de Derecho y tiene, además, la formación recibida en España reflejada en la sentencia, no habiendo cesado de trabajar - en la economía sumergida- tras la separación de hecho de los esposos, circunstancias todas ellas que, unidas a su edad de 44 años al tiempo del divorcio y la ausencia de cualquier dolencia o enfermedad que la impidan trabajar, determinan que sus posibilidades reales de acceder al mercado laboral resultan muy elevadas, lo que nos lleva a concluir, junto con la juzgadora
Impugna el apelado este pronunciamiento alegando la concurrencia de nulidad en lo acordado en el Auto de aclaración dictado respecto a esta medida por la Juzgadora
Es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995) que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal
Así, con independencia de lo acertado o no de la decisión, lo cierto es que, visionado por esta Sala el acto de juicio, no queda duda que al comienzo del mismo el entonces letrado del Sr. Horacio manifestó su voluntad de modificar la petición inicial contenida en el escrito de contestación a la demanda y reconvención en el sentido de solicitar se acordara la atribución a su favor de la guarda y custodia exclusiva del hijo Mauricio con el establecimiento de un régimen de visitas a favor de doña Manuela de todos los fines de semana, y ello por venirlo así haciendo las partes de mutuo acuerdo desde unos meses antes del juicio, petición que finalmente fue acordada por la juzgadora de instancia en la sentencia ahora recurrida al responder efectivamente a la situación de hecho consensuada por las partes al margen de la resolución judicial en su día dictada en sede de medidas provisionales y venir así también recogida en los informes técnicos obrantes en autos y ser expresamente interesada también por el Ministerio Fiscal cuya intervención en el proceso se limita a velar porque el interés del menor se vea garantizado. Así las cosas, no puede este Tribunal valorar si la modificación que de su petición inicial realizó el letrado de don Horacio en el acto de la vista resultó adecuada o no como parece pretender el recurrente, pues ello implicaría entrar a resolver sobre cuestiones no debatidas en la instancia, lo que no es posible conforme a la jurisprudencia expuesta.
Tampoco concurre causa de nulidad en el Auto de aclaración dictado por la juzgadora de instancia respecto al régimen de visitas pues, aun cuando ciertamente fue dictado a petición de la representación procesal de la Sra. Manuela en escrito presentado fuera del plazo de dos días que tras la notificación de la resolución establece el apartado 2º del artículo 214 de la LEC, lo cierto es que el apartado 3º del mismo precepto dispone que '3
Por todo lo expuesto, el motivo de impugnación debe ser desestimado al corresponderse lo resuelto por la juzgadora de instancia con lo solicitado por el propio impugnante, la parte contraria y el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, garantizando en todo caso el pronunciamiento adoptado el interés superior del menor quien de las pruebas practicadas resulta acreditado que se encuentra favorablemente adaptado con esta modalidad de régimen de visitas.
Razona la juzgadora de instancia que '
No puede condicionar lo resuelto de manera cautelar, sin la práctica de la totalidad de la prueba necesaria, la decisión final que sobre la cuestión proceda resolver, siendo en el pleito principal donde, tras la realización de prueba más concluyente, deberá valorarse la procedencia o no de adoptar tal medida.
En el caso que nos ocupa la sentencia parte de la inexistencia en el momento de su dictado de una situación acreditada de peligro de sustracción del menor valorando para ello acertadamente que la progenitora materna goza de arraigo en España al haber regularizado su situación administrativa tras contraer matrimonio con don Horacio, sin que de la valoración conjunta de la prueba practicada se desprenda un riesgo cierto y probable de su intención de marcharse a residir fuera de España junto con su hijo menor, lo que unido a la necesidad requerida para la expedición de pasaporte a un menor de autorización expresa de ambos progenitores prestada ante el organismo competente de conformidad con lo dispuesto en la legislación que lo regula y, en caso de que exista discrepancia entre los progenitores, deberán éstos acudir al órgano judicial donde será el Juez quien decida, en atención a las pruebas aportadas, si procede o no autorizar la expedición del pasaporte o el viaje en cuestión que uno de los progenitores pretenda realizar con el hijo común menor, determina que devenga innecesaria su petición pues, siendo obvio que para viajar al extranjero el hijo menor necesita pasaporte, en el caso de que la madre pretendiera viajar con el menor a su país de origen (Honduras) o a cualquier otro lugar, se requeriría necesariamente con carácter previo la autorización de su progenitor paterno aquí impugnante quien, en caso de continuar mostrando el temor que ahora expone, podrá negarse a tal pretensión evitando así que el menor viaje.
Además de lo anterior, comparte esta Sala el razonamiento contenido en la sentencia de instancia en lo relativo a la falta de prueba por parte de la Sr. Horacio del riesgo de sustracción de la menor por parte de la madre alegado como fundamento de su petición pues a tal efecto no se practicó prueba alguna como podría haber sido la presentación de algún documento que pudiera acreditar la intención de la madre de viajar con el menor fuera de España, o de haber interesado en algún momento previo la expedición de pasaporte del menor, ausencia de prueba que, unido al hecho de haber nacido el menor en España y la escolarización del mismo, nos llevan a compartir con la juzgadora de instancia la inexistencia de prueba objetiva alguna que fundamente la pretensión del Sr. Horacio, debiendo, en su consecuencia, desestimarse el motivo de impugnación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
Con pérdida del depósito constituido, salvo que la apelante sea beneficiaria de justicia gratuita.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.