Sentencia CIVIL Nº 814/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1004/2021 de 01 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00814/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: FBB

N.I.G.07040 47 1 2015 0000324

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001004 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:CNO CONCURSO ORDINARIO 0000144 /2015

Recurrente: Hernan, Ezequiel , Hipolito

Procurador: MARIA DULCE RIBOT MONJO, MARIA DULCE RIBOT MONJO , MARIA DULCE RIBOT MONJO

Abogado: JORDI PUJANTE MITJAVILA, JORDI PUJANTE MITJAVILA , JORDI PUJANTE MITJAVILA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ADMINSITRADOR CONCURSAL , ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA, S.L. , Iván

Procurador: , , ANA MARIA VICENS PUJOL ,

Abogado: , FRANCISCO DE BORJA CASASNOVAS MASOLIVER , ,

S E N T E N C I A nº 814

Ilmos Sres:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª. Mª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ

Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a uno de septiembre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES, los Autos de CONCURSO ORDINARIO 144/2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1004/2021, en los que aparece como parte apelante, D. Ezequiel, D. Hernan y D. Hipolito, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DULCE RIBOT MONJO, asistido por el Abogado D. JORDI PUJANTE MITJAVILA, y como parte apelada no personada en esta alzada a D. Iván, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. RUTH JIMENEZ VARELA, así como la concursada ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA SL, parte apelada no personada en esta alzada, así como el letrado D. BORJA CASASNOVAS MASOLIVER en calidad de administrador concursal de ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA SL (impugnante), siendo parte en este procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dña. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil nº 2 de Palma en fecha 17-12-2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

1.DEBO DECLARAR Y DECLARO el presente concurso de la mercantil ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA SL, como culpable, estimando parcialmente la solicitud del informe de calificación de la administración concursal, y

2.DEBO CONDENAR Y CONDENO como personas afectadas por la calificación de culpable a:

Ezequiel,

Hernan,

Hipolito Y

Iván

3.DEBO INHABILITAR E INHABILITO a todas las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona por un período de CINCO (5) AÑOS desde la firmeza de la sentencia.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los citados administradores solidarios a la pérdida de los derechos que pudieran tener como acreedores concúrsales.

5. DEBON CONDENAR Y CONDENO a las personas afectadas por el concurso a pagar a los acreedores concúrsales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa en el porcentaje del 100%.

6. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequiel, Hernan, Hipolito y Iván al pago de las costas procesales.'

Dicha sentencia fue aclarada por auto dictado en fecha 9 de octubre de 2020, en cuya parte dispositiva se acuerda:

'Se debe añadir,in fine: 'Respecto al señor Iván no se consideran acreditadas de la prueba practicada las conductas que se le imputan en el informe de la administración concursal'

En el punto -6- sobre la calificación del concurso y sus consecuencias

Se debe eliminartoda referencia al señor Iván en cuanto consecuencias respecto del mismo obrantes en la sentencia y sustituirlas por: Se deben desestimar y desestiman todos los pedimentos sostenidos por la Administración y el Ministerio Fiscal contra el señor Iván.

En el FALLOde la sentencia:

Se debe eliminar toda referencia al señor Iván en cuanto consecuencias respecto del mismo obrantes en la sentencia y sustituirlas por:Se deben desestimar y desestiman todos los pedimentos sostenidos por la Administración y el Ministerio Fiscal contra el señor Iván.

-b-'dos administradores solidarios'

-en el ordinal 5, del apartado 6 del Fundamento de Derecho Segundo de la citada sentencia se indica que se condena 'a los dos administradores solidarios'a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa en el porcentaje del 100% y, por otro lado, en el ordinal 5 del Fallo de la misma sentencia se indica que se condena 'a las personas afectadas por el concurso'

-cuando en ambos casos debe decir 'a las personas afectadas por el concurso'

-c-Costas

DONDE DICE:

-Fundamento de Derecho SEGUNDO.6.6. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequiel, Hernan, Hipolito y Iván al pago de las costas procesales -FALLO, Punto 6: 6. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequiel, Hernan, Hipolito y Iván al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de D. Ezequiel, D. Hernan, D. Hipolito, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 14 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad ESTRUCTURAS y CIMENTACIONES IBIZA, S.L., fue declarada en concurso necesario por auto de fecha 25 de ENERO de 2016.

La sección sexta del concurso se formó tras la apertura de la fase de liquidación por auto de fecha 15 de septiembre de 2.017.

La administración concursal expuso como hechos relevantes para la calificación culpable los siguientes:

-que la sociedad cesó su actividad económica en fecha 31 de marzo de 2.015, sin que a fecha de declaración del concurso se dispusiera de oficinas (ni en propiedad ni en alquiler), ni figurase de alta ningún trabajador de esta.

-que existen irregularidades en las cuentas presentadas por la concursada y especialmente destaca el cómputo de un 'activo ficticio' que escondía una situación de insolvencia en la mercantil; (i) Saneamiento de un supuesto activo ficticio por importe 913.684,25 euros y (ii) el asunto del cliente MARTINEZ LANDALUCE PROYECTOS URBANÍSTICOS, que genera, según la AC, una diferencia en las ventas del ejercicio 2014 y las cuentas anuales depositadas de importe 947.964,77 €.

La demanda /informe de la administración concursal considera que los hechos son incardinables en los preceptos siguientes:

a) Art. 164.1 LC: Concurrencia de dolo o culpa del deudoro de sus administradores sociales en la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la entidad Concursada.

b) Art.164.2 LC: -el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidadrelevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

-durante los dos últimos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudorbienes o derechos.

-antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

-c) Concurrencia del art 165. Presunciones de dolo o culpa grave. 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores...'

Añade la inactividad del órgano de administración:

-Incumplimiento del deber de presentación del concurso. artículo 165.1 LC.

Y por último:

-d)Incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del concurso y la Administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente en interés del concurso o no hubiesen asistido a la Junta de acreedores.

Identifica como personas afectadas por el concurso en calidad de administradores de hechoporque considera acreditado que desde el 16 de abril de 2012 el accionariado de la concursada se distribuye de la siguiente forma:

- Ezequiel: Titular de 420 participaciones sociales.

- Hernan: Titular de 420 participaciones sociales.

- Hipolito: Titular de 360 participaciones sociales. Se desconoce si el accionariado ha variado con posterioridad al no haber sido comunicado a esta Administración Concursal. Que consta, si bien sin acceso al Registro Mercantil, que mediante escritura pública otorgada por su administrador Sr Ezequiel se dieron dos escrituras de Poder en favor de D. Hipolito:

Poder otorgado en fecha 21 de octubre de 2.010 ante el Notario de Ibiza Juan Acero Simón bajo el número 1.315 de su protocolo, con las más amplias facultades de 'Representaciónde la sociedad ante todos tipo de organismos públicos y privados.

Poder otorgado en fecha 21 de octubre de 2.010 ante el Notario de Ibiza Juan Acero Simón bajo el número 1.314 de su protocolo, con las más amplias facultades de apertura, seguimiento, utilización, disposición, liquidación y cancelación de libretas y cuentas bancarias y demás productos financieros,tomar prestamos, hipotecas, aceptando todo tipo de garantías para su disposición ante el Banco de España y demás entidades bancarias, cooperativas de crédito, o establecimientos análogos, así como firmar pólizas de préstamo y crédito, e incluso retirar todo el metálico a que ascienda su cuantía, etc.

La administración concursal concluyó que desde el año 2012, el Sr Ezequiel cedió la administración ordinaria y fáctica de la empresa. EL ministerio fiscal informó :'Visto el contenido del presente expediente, y a tenor del informe emitido por la administración concursal en fecha 26 de abril de 2018 respecto de la mercantil 'ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA, S.L.', con propuesta de calificación del concurso como CULPABLEy expresión de las circunstancias exigidas por el artículo 169.1º de la Ley Concursal , por medio del presente no se oponea dicha propuesta de calificación.'

La representación de la concursada, la de los dos administradores sociales de derecho y el apoderado se opusieron a la calificación en sendos escritos.

La representación del SR Iván pretendido administrador de hecho también se opuso a la propuesta de calificación ; en fecha posterior 21 de febrero 2019( presentó escrito de alegaciones y documental en respuesta a requerimiento por auto de 19 de febrero de 2019 a los justificantes de importe prestados o por cualquier otro concepto de PROCED a la concursada.

La sentencia estimó en parte la petición y declaró el concurso culpable por concurrencia las causas descritas en el art 164.1 y 165.1 LC, en concreto, la concurrencia de irregularidad contable( por el saneamiento de un activo ficticio) y la infracción del deber de solicitar el concurso de acreedores.

Desestimó la petición respecto a la falta de colaboración de la concursada tampoco aprecia la incidencia del grupo de empresas que no considera probado.

El auto de aclaración dictado en el año 2020 desestimó las acciones ejercitadas contra el SR Iván, resolvió:' nose consideran acreditadas de la prueba practicada las conductas que se le imputan en el informe de la administración concursal'

Contra la sentencia y el auto de aclaración se alzan las personas afectadas por la calificación y la administración concursal. La representación del Sr Iván no ha presentado recurso ni alegaciones a los de las otras partes.

De una parte, la concursada y las personas físicas del órgano de administración y el apoderado impugnan la parte dispositiva de la citada sentencia contenidos en los Apartados 4 y 6 de su Fundamento de Derecho Segundo.

Su representación procesal afirma que, por un lado, no concurren las indicadas causas o supuestos de culpabilidad del presente concurso y, por otro lado, rechaza la imputación de responsabilidad y las condenas a las personas declaradas como afectadas por la declaración de culpabilidad realizadas por el Juez 'a quo'.La recurrente considera que ' igual que ya hiciera la Administración Concursal, son absolutamente vagas, genéricas, infringiendo la Ley Concursal'. A su juicio, ha decaído el relato sobre el que hacía pivotar su pretensión de calificación culpable del presente concurso.

Reproducimos sus alegaciones: ' En primer lugar, es preciso mencionar que todos los movimientos contables de regularización realizados por la Concursada lo han sido en base a los principios contables y siguiendo lo que indica el Plan General Contable. Además, también se debe añadir que los referidos movimientos de caja, en cuanto al saneamiento de un activo ficticio, pertenecen a los años 2012, 2013 y 2014, con lo que se encuentran en un periodo anterior a los dos años previos a la declaración del concurso, el 25 de enero de 2016.Asimismo, contablemente, los llamados 'activos ficticios' son los gastos o pérdidas del ejercicio contable o de ejercicios anteriores que no han sido regularizados en espera de que en ejercicios sucesivos se produzcan beneficios que permitan su traspaso a la cuenta de resultados.

Un ejemplo de estos serían los gastos amortizables tales como la compra de maquinaria o de aplicaciones informáticas que a su vez suponen una partida en el activo del balance de la sociedad y, sin embargo, no representan un activo real para ella puesto que con el paso del tiempo se amortizan y consecuentemente pierden valor. Por tanto, contablemente nos referimos a 'activo ficticio' cuando hablamos de elementos del activo del balance que en caso de liquidación de la empresa tendrían un valor de realización nulo, como por ejemplo, los gastos amortizables de primer establecimiento o el fondo de comercio.

En conclusión, la utilización por parte de la Concursada del término saneamiento de 'activo ficticio' es la simple utilización de un lenguaje común en términos contables, y no por ello se puede pretender, como así hacía la Administración Concursal y ha acabado considerando erróneamente el Juez 'a quo', tener por acreditadas las supuestas irregularidades contables.

En segundo lugar, considera errónea la valoración de la prueba realizada por el Juez 'a quo', respecto al Informe Pericial elaborado por Don Juan Antonio, Auditor Censor Jurado de Cuentas, aportado a las presentes actuaciones por la Concursada, estima acreditado que:

i) La introducción en la contabilidad de la Concursada de los asientos contables a 31 de diciembre de 2014, mediante los que regularizaron las disposiciones en efectivo realizadas para el pago de los sueldos y salarios de los años 2012, 2103 y 2014, por un lado, vino a corregir el error existente en su Activo, pues reflejaba un mayor valor de la tesorería y, por otro lado, se reconocían contablemente los costes salariales de 2012, 2013 y 2014 que no se habían registrado, pero en los que se había incurrido y se habían pagado.

ii) Los asientos contables introducidos fueron correctos, pues, desde el 1 de enero de 2008, el ingreso o gasto correspondiente a ejercicios anteriores (consecuencia de errores contables, irregularidades y/o cambios de criterios contables) se imputarán directamente en el patrimonio neto, en concreto, en una partida de reservas, salvo que afecte a un gasto o un ingreso que se imputó en los ejercicios previos directamente en otra partida del patrimonio neto; siendo tal la contabilización que precisamente se realizó por la Concursada.

iii) La consecuencia de lo anterior no fue aflorar un activo ficticio sino todo lo contrario, el saneamiento de un activo ficticio, esto es, su corrección en la contabilidad.

iv) Por tanto, no nos encontramos ante una irregularidad contable, sino que gracias a dicha corrección se alcanza una debida comprensión de la situación económica, financiera y patrimonial de la Concursada.'(el destacado es nuestro).

En el informe pericial aportado con la oposición concluye que las cuentas anuales de la Concursada del ejercicio 2014 presentaban una imagen fiel de su situación económica y patrimonial, sin que se causara y/o agravara la insolvencia de la sociedad.

En conclusión,a su juicio, resulta que sí reflejaban la imagen fiel del patrimonio de la concursada, precisamente, por el saneamiento del activo ficticio realizado.Solicita la revocación de esta causa de concurso culpable porque ' no nos encontramos ante una irregularidad contable y, en su caso, no reviste la relevancia y trascendencia exigida para que así puede considerarse a efectos de declaración culpable del concurso'.

Como segundo argumento del recurso rechaza la inexistente infracción del deber de presentación del concurso como presunción 'iuris tantum' del artículo 165 LC o, en su caso, sin que concurra dolo o culpa grave ni relación de causalidad en la generación o agravación de la insolvencia.

En tercer lugar, rechaza la conclusión de la sentencia sobre la fecha de insolvencia (diciembre 2014) afirma que no estaba en insolvencia hasta mediados de 2015 y por causa del impago de clientes especialmente MARTINEZ LANDALUCES así como falta de encargos de obra. Sustenta su recurso en la declaración del contable de la sociedad , en el informe pericial del SR Juan Antonio y de la ausencia de declaración del perito colaborador de la administración concursal.

Por último, censura que no se haya tenido en cuenta la solicitud del 5 bis LC porque tras la admisión a trámite del concurso necesario ( auto concurso ordinario 144/2015) algunas de las instantes del concurso (dos)solicitaron la suspensión del procedimiento que fue acordada por decreto de 15 de abril de 2015(documento número 14 del escrito de oposición).

Mediante escrito de 27 de abril de 2015 la concursada comunicó que se encontraba en negociaciones con sus acreedores ( art 5 bis LC).Como consecuencia de ello, el 13 de mayo de 2015 los instantes desistieron de la solicitud de concurso necesario.

El juzgado inadmitió a trámite la comunicación de 5 bis LC por auto de 24 de junio que fue recurrido.

El tercer instante del concurso (IBIGODOY) se negó a formalizar la propuesta de reconocimiento de deuda y pago aplazado. Por todo ello, la recurrente plantea que ,al apreciar la concurrencia de la causa prevista en el art 165.1 LC en la instancia no se ha valorado que desde abril de 2015 hasta diciembre de 2015 la concursada intentó ' por todos los medios a su alcance'lograr acuerdos con sus acreedores que le evitaran la declaración de concurso' por lo que reclama que se suavice la rigidez del plazo de dos meses.

En cuanto a las personas declaradas responsables, de nuevo censura la falta de identificación del nexo entre las causas estimadas y las acciones /omisiones de los administradores de hecho y de derecho reclama la revocación a juicio del recurrente.

La mera referencia a los cargos y facultades de las que disponían los apelantes sin una imputación de acciones: ' constituye una fundamentación vaga, genérica e inconcreta por pate del Juez 'a quo', tal y como ya hiciera la Administración Concursal en su Informe de Calificación, de las condenas a los pretendidos responsables por la declaración de culpabilidad del concurso; lo que no es admisible, en modo alguno, para la condena que, seguidamente, se realiza por el Juez 'a quo' a inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por plazo de 5 años, pérdida de los derechos que pudieran tener como acreedore concursales y pago a los acreedores concursales del importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa en el porcentaje del 100%.

Discrepa en cuanto a los efectos 'ex lege' en caso de declaración culpable del concurso ( artículo 172 LC)porque el Juez 'a quo', como también hiciera la Administración Concursal en su Informe de Calificación, no razona ni justifica en modo alguno la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por plazo de 5 años ni las demás consecuencias que deduce de la concurrencia de las causas discutidas en el recurso.

La administración concursal se opuso al recurso e impugnó dos pronunciamientos:

-El pronunciamiento del fallo de la Sentencia desestimatorio de la calificación culpable y sus consecuencias respecto de la persona de D. Iván con relación al Fundamento de Derecho Segundo, -3-, y -6- previamente aclarado por el Juzgado mediante Auto de fecha 9 de octubre de 2020.

-El pronunciamiento de la Sentencia contenido en el Fundamento de Derecho Segundo, -4-, respecto de la desestimación de las causas de culpabilidad del artículo 164. 2- 4º: Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores y la desestimación de la causa del articulo 164.2.-5º: Cuando durante los dos últimos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

La concursada se opuso a la impugnación planteada por la administración concursal, reiteró sus alegaciones respecto a la vaguedad de las imputaciones y en cuanto al SR Iván insiste en que :'El Sr. Iván era, ni más ni menos, que el encargado de la proyección/dirección/ejecución de obras. No participó en modo alguno en la gestión y administración de la Concursada, como tampoco existe un grupo de empresas formado por la Concursada y otras sociedades vinculadas al Sr. Iván.'Rechaza la existencia de alzamiento de bienes por el importe del activo ficticio y tilda de inexistente la cesión de clientes.

El Ministerio Fiscal informó respecto al recurso del que le dieron traslado: 'SE OPONEal mismo, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por ser correcta y ajustada a Derecho por sus propios fundamentos.'

SEGUNDO.-Las cuestiones controvertidos que subsisten en esta alzada son, de una parte, la negada concurrencia de las causas de calificación estimadas así como a la indeterminación de los hechos que fundan las consecuencias entre ellas ,la responsabilidad por déficit y la inhabilitación que se fijó en 5 años.

Por otra parte, la administración concursal combate la desestimación de la acción contra el SR Iván como administrador de hecho y reclama la inclusión del alzamiento de bienes y la salida fraudulenta como causas que fundamenten la calificación.

Centrados los términos del debate, en cuanto a la irregularidad contable relevante, la recurrente solicita la revocación de la sentencia porque considera que la operación contable denominada como aflorar un activo ficticio -que no se discute- lejos de servir de base para la causa invocada es una corrección sin intencionalidad dolosa. Un saneamiento del activo.

Recordemos que el informe pericial aportado con la oposición a la calificación razonaba' ...,durante los ejercicios 2012, 2013 y 2014 ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA procedió a efectuar distintas disposiciones de efectivo para el pago de:

i)las nóminas de sus empleados y, ii) el pago de los servicios prestados por el SR. Iván.

Sin embargo, dichos costes no fueron reconocidos íntegramente en la contabilidad de la CONCURSADA, como tampoco lo fueron las disposiciones de efectivo para el pago de dichos gastos.

Así pues, mediante la introducción de dichos asientos contables al 31 de diciembre de 2014, ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA estaba subsanando una incidencia contable que afectaba al 2014 y a los dos ejercicios precedentes; pues:

- por un lado, se corregía el error existente en el activo de la CONCURSADA (que reflejaba un mayor valor de tesorería de la que debería existir) y;

- por otro lado, se reconocían contablemente todos los costes salariales de 2012, 2013 y 2014, los cuales previamente no habían sido registrados pese a que los mismos habían sido incurridos y estaban pagados.

Consecuentemente, al 31 de diciembre de 2014, ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA no estaba aflorando un activo ficticio sino todo lo contario, ya que como se indicaba textualmente en los asientos contables, la CONCURSADA estaba procediendo al saneamiento del activo (Esto es, a su corrección en la contabilidad).

En conclusión las salidas de caja no eran injustificadas si no pagos salariales la concursada no tiene deuda salarial .

En relación con unas diferencias entre la cifra de ventas que aparecía reflejada en la contabilidad de ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA y la reconocida en las cuentas anuales del ejercicio 2014, consideramos apropiado efectuar un breve análisis al respecto del origen de dichas partidas y de los intentos frustrados parael cobro de dichos créditos comerciales.

A este respecto, hemos podido observar que MARTÍNEZ LANDALUCE era un cliente de ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA con el que en los ejercicios 2011, 2012 y 2013, la CONCURSADA había

formalizado los siguientes contratos:

- Contrato de fecha 1 de junio de 2011 correspondiente a la ejecución de los trabajos de terminación de 22 viviendas adosadas ubicadas en los bloques II, III, IV así como la totalidad de los garajes trasteros y zonas comunes de toda la promoción;

- contrato de fecha 14 de junio de 2011, correspondiente a la ejecución de los trabajos consistentes en la terminación de 8 viviendas adosadas desde la cota 0 hacia arriba ubicadas en el bloque I; y

- contratos de fecha 14 de agosto de 2012 y 21 de enero de 2013.

Fruto de dichas relaciones, al 31 de diciembre de 2014, MARTÍNEZ LANDALUCE adeudaba a ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA el importe de dos facturas por importe de 947.964,77 Conocedor de la dificultad del cobro inició procedimientos judiciales el informe pericial aportado por la demandada razona en la formulación de las cuentas anuales de ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA durante los primeros meses del ejercicio 2015, y ante el riesgo de impago del cliente MARTÍNEZ LANDALUCE25, la CONCURSADA procedió a reconocer dicha circunstancia en sus cuentas anuales minorando el valor de su cifra de ventas.

De acuerdo con los usos de la contabilidad, el procedimiento seguido por la concursada a efectos de reconocer el riesgo de impago del cliente MARTÍNEZ LANDALUCE no fue el adecuado; pues siguiendo las cuentas del Plan General de Contabilidad se debería haber procedido a registrar un gasto en concepto de provisión de operaciones comerciales (esto es menos resultado), siendo la contrapartida una cuenta del Activo (como menos activo) que lleva por título 'Deterioro de valor de créditos por operaciones comerciales'.

Ahora bien, desde un punto de vista de presentación de la imagen fiel, con el procedimiento seguido por ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA (por el que se procedió a minorar la cifra de ventas directamente reconociéndose un menor resultado del ejercicio 2014, y en contrapartida un menor saldo de la partida del Activo 'Clientes por operaciones comerciales') se estaban obteniendo los mismos resultados; esto es un menor resultado del ejercicio y un menor activo.

Sobre la base de lo anterior, desde un punto de vista de la presentación de la imagen fiel de la situación económica y patrimonial de ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA, los recurrente afirman que nada se puede reprochar del procedimiento seguido por la concursada.

Es más, desde la óptica de la diligencia de sus ADMINISTRADORES destacó que: ' tan pronto se originaron las dudas al respecto de la cobrabilidad de los créditos del cliente MARTÍNEZ LANDALUCE, los mismos iniciaron las acciones judiciales pertinentes a efectos de cobrar dichos créditos.

Retomando dichos procedimientos judiciales, cabe destacar que, en ambos procedimientos ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES IBIZA obtuvo resoluciones judiciales estimatorias de sus demandas. Sin embargo, al no poder hacer frente a sus condenas, MARTÍNEZ LANDALUCE fue declarada en Concurso de acreedores, mediante auto de fecha 2 de junio de 2016, siendo tramitado el mismo en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao (Autos 35/2016 ).'

Hasta aquí los hechos tal y como los valora la recurrente.

Para resolver en este punto procede recordar el concepto de irregularidad contable relevante aplicado en la Ley concursal.

El artículo 164.2 1º establece que el concurso será en todo caso declarado culpable: ' Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'.

Contempla tres supuestos distintos: la ausencia de contabilidad, la doble contabilidad y la irregularidad contable.

Nos centraremos en la irregularidad contable por ser el supuesto en el que fundan los apelantes la solicitud de concurso culpable.

Existe irregularidad cuando en la forma de contabilizar los hechos económicos o en la elaboración de las cuentas anuales, se infringen los principios contables, dando lugar a una discordancia entre la realidad económica de la empresa y aquello que muestra la contabilidad, impidiendo con ello que el destinatario de la contabilidad conozca la situación financiera y patrimonial de la sociedad.

Atendiendo a la dicción literal del artículo 164.1 resulta indiferente si esa discordancia es fruto de un error o es intencionada, pues el precepto se refiere al dolo y la culpa, concepto este último en el que incluiríamos los errores.

Para que la irregularidad así definida merezca el reproche a que se refiere el precepto es necesario que, además, sea relevante para la comprensión de la situación económica y financiera que la contabilidad está llamada a mostrar. La relevancia podrá ser cualitativa o cuantitativa.

Determinar la relevancia desde el punto de vista cuantitativo obliga a poner en relación el importe de la irregularidad con el total activo o pasivo de la sociedad cuando afecte a un elemento del balance o con la cifra de ventas o gastos, cuando afecte a la cuenta de resultados.

Desde el punto de vista cualitativo determinar la relevancia requerirá confrontar la irregularidad contable con el principio de imagen fiel y la necesidad de que la contabilidad de la sociedad la refleje, tanto en cuanto al patrimonio, como en cuanto a la situación financiera y resultado del ejercicio.(cfr sentencia AP Girona núm. 682/2021 de 25 noviembre. jur 202275836).

No es hecho discutido que había un error, una discordancia en la contabilidad que reflejaban las cuentas anuales presentadas.

Sea activo ficticio o saneamiento de un activo es una irregularidad contable. Vamos a ver si es relevante, esto es pudo tener alguna incidencia en la imagen que refleja la compañía antes de que 'corrigiera' en el año 2015 respecto al ejercicio del año 2014.

La sala primera tiene resuelto sobre ello, entre otras, en sentencia de sección 1 del 18 de junio de 2020 (ROJ: STS 2178/2020- ECLI:ES:TS:2020:2178 ):'Para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable,sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada.

3. La primera irregularidad contable apreciada por la sentencia de apelación es que se hubiera contabilizado en el activo una factura de 2.279.812,99 euros a favor de B.A. International Traiting, S.L. que carecía de soporte documental que la justificara, y porque en todo caso no debería haberse contabilizado como una partida del activo. Aunque ese importe pudiera corresponderse con gastos de intermediación para realizar un proyecto de obra en Marruecos, además de que no se ha contradicho que carezca de soporte documental que justifique tales gastos, en todo caso, estaría mal contabilizado.Se trata de un gasto, sin que esté justificado que constituya una existencia o una inversión susceptible de ser incluida en el activo. Y esta contabilización errónea contribuye a su vez a distorsionar la imagen de solvencia de la concursada de forma relevante.

4. Por lo que respecta a la segunda irregularidad, es un hecho no discutido la existencia de un crédito pendiente de cobro por valor de 5.824.644,97 euros frente a una sociedad vinculada (señalización Viarias Urbanas S.L.), no provisionado. La irregularidad imputada a la concursada es no haber provisionado este crédito. Para juzgar si esta circunstancia, no haber provisionado ese crédito, constituye una irregularidad contable se ha de ponderar hasta qué punto había obligación de hacerlo.

Como es sabido, el crédito frente a un tercero es, según la norma novena de elaboración de las cuentas anuales del Plan General de Contabilidad (RCL 2007, 2098, 2386), un activo financiero, está incluido dentro de la categoría de préstamos y partidas a cobrar. Inicialmente, debe contabilizarse por el importe del crédito, sin perjuicio de que el principio de prudencia guíe la procedencia de provisionar cuando el crédito pasa a ser de dudoso cobro, esto es por un deterioro de valor del activo.

Para poder juzgar sobre el deterioro de un determinado activo financiero, en este caso el reseñado crédito, es lógico guiarse por las normas contenidas en la Resolución de 18 de septiembre de 2013 (RCL 2013, 1409)del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), cuya norma segunda, apartado 3, dispone:'un activo se ha deteriorado cuando su valor contable es superior a su importe recuperable, circunstancia que obliga a reconocer una pérdida por deterioro en la cuenta de pérdidas y ganancias y la correspondiente corrección valorativa. En los activos financieros con ajustes de valoración contabilizados directamente en el patrimonio neto, la pérdida por deterioro se contabilizará reclasificando a la cuenta de pérdidas y ganancias la totalidad de los ajustes negativos'.

Y en la norma cuarta, dedicada al deterioro del valor de los activos financieros, especifica:

'2. Un activo financiero se ha deteriorado cuando su valor contable es superior a su importe recuperable, circunstancia que obliga a reconocer una pérdida por deterioro y la correspondiente corrección valorativa.

'3. Al menos al cierre del ejercicio, la empresa evaluará si existe evidencia objetiva de que un activo financiero se ha deteriorado.

'4. En particular, un activo financiero estará deteriorado como resultado de uno o más eventos que hayan ocurrido después del reconocimiento inicial del activo y ese evento o eventos causantes de la pérdida tienen un impacto negativo sobre los flujos de efectivo futuros estimados del activo financiero que pueda ser medido con fiabilidad.

[...]

'6. La evidencia objetiva de que un activo o un grupo de activos están deteriorados incluye, entre otros, datos observables, que reclaman la atención del tenedor del activo sobre los siguientes eventos que causan la pérdida:

'a) Dificultades financieras significativas del emisor o del obligado;

'b) incumplimientos de las cláusulas contractuales, tales como impagos o retrasos en el pago de los intereses o el principal;

'c) el acreedor, por razones económicas o legales relacionadas con dificultades financieras del deudor, le concede ventajas que en otro caso no le hubiera otorgado;

'd) sea cada vez más probable que el deudor entre en una situación concursal o en cualquier otra situación de reorganización financiera;

'e) la desaparición de un mercado activo para el activo en cuestión, debido a dificultades financieras; o

'f) los datos observables indican que existe una disminución en los flujos de efectivo estimados futuros en un grupo de activos financieros desde el reconocimiento inicial de aquéllos, aunque la disminución no pueda ser todavía identificada con activos financieros individuales del grupo, incluyendo entre tales datos:

'f.1) Cambios adversos en las condiciones de pago de los deudores del grupo (por ejemplo, un número creciente de retrasos en los pagos o un número creciente de clientes por tarjetas de crédito que hayan alcanzado su límite de crédito y estén pagando el importe mensual mínimo); 'o

'f.2) condiciones económicas locales o nacionales que se correlacionen con impagos en los activos del grupo (por ejemplo, un incremento en la tasa de desempleo en el área geográfica de los deudores, un descenso en el precio de las propiedades hipotecadas en el área relevante, un descenso en los precios de un determinado producto para los créditos concedidos a sus productores, o cambios adversos en las condiciones del sector que afecten a los deudores del grupo)'.

De tal forma que para saber si en un caso concreto, como el presente, no atender a la reseñada norma de prudencia puede llegar a constituir una irregularidad contable es necesario aportar la información relevante que ponga en evidencia que el crédito, cuando se formularon esas cuentas anuales, debía calificarse de dudoso cobro, ordinariamente en atención a la insolvencia del deudor, su incapacidad de generar flujos para hacer pago de ese crédito, la antigüedad del crédito; así como en su caso, la relación o vinculación del concursado acreedor con el deudor, que pudiera justificar que se aceptaba la mora del deudor por razones distintas a su falta de capacidad de pago.

El informe de la administración concursal omite esta información y la mínima explicación que pudiera permitir apreciar que el crédito era incobrable cuando se mantuvo en el activo de aquellas cuentas anuales. Ni siquiera se informa con un mínimo detalle de la concreta antigüedad del crédito. Por remisión, tan sólo se hace referencia a que la deudora si bien no era una sociedad del mismo grupo, tenía cierta vinculación, pues acreedora (concursada) y deudora tenían socios comunes, pero no se explica la específica incidencia que esta vinculación podía tener en la consideración del crédito como incobrable cuando se incluyó en las cuentas anuales.

En la medida en que la sentencia de apelación, que acoge el informe de la administración concursal, tampoco refleja la justificación de por qué procedía haber provisionado ese crédito, concluimos que no había razón para apreciar esta irregularidad contable.

5. La tercera irregularidad contable apreciada por la Audiencia, que consistía en haberse contabilizado como obra ejecutada pendiente de cobro más de dos millones de euros, tampoco lo es, pues, como deja constancia el juzgado, y no ha sido contradicho por la Audiencia, a partir de diciembre de 2011 (solicitud del concurso) la concursada ha facturado y cobrado obra por importe de 1.816.142,49 euros, lo que hace que esa previsión de cobro inicial fuera razonable.

6. En la medida en que se ha confirmado la primera irregularidad contable, que consideramos por sí relevante para distorsionar la percepción externa de la situación patrimonial de la compañía, carece de efecto útil que no hayamos apreciado las otras dos irregularidades contables, y por ello el motivo debe desestimarse.'

En nuestro caso, respecto al saneamiento de 913,684,25 euros.

La recurrente sostiene que carece de relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

No estamos de acuerdo, más bien estaríamos ante un supuesto parecido al primero de la STS parcialmente transcrita. La concursada defiende que al haber corregido el error contable no hay irregularidad, pero, a tenor de la definición y posible incidencia en el crédito que los proveedores dan a la mercantil, lo que habría que comprobar es que información tenían aquellos cuando contrataban.

La valoración de la recurrente de que nos encontramos ante ' gastos o pérdidas del ejercicio contable que no han sido regularizados a la espera de que en sucesivos ejercicios se produzcan beneficios que permitan su traslado a la cuenta de resultados' no es una causa obstativa de la irregularidad. Existe y a tenor del activo real de la concursada es relevante.

Si bien la irregularidad relevante se refiere a la información que facilitan las cuentas anuales, como punto de partida, podemos indicar que el informe provisional reflejó un activo de 1.886.097,26 euros. Frente a un pasivo de 3.180.286,52 euros.

La explicación de que se reconocen contablemente costes salariales no es correcta, no puede activarse un gasto por el propio concepto de tal definido en el plan general contable.

Respecto a la discrepancia entre cómo se ha contabilizado:

Debemos poner de manifiesto que las cuentas reformuladas se depositaron el 14 de agosto de 2015.Consta comunicado el cese de actividad a fecha 31 de marzo de 2015.Hay otra versión fechada en abril 2014.

El 5 bis LC se presentó en abril de 2015 (después de intentar sin éxito el archivo del concurso necesario admitido a trámite el 12 de marzo de 2015).

Procede confirmar la concurrencia de esta causa prevista en 164.2.1 LC actual 444.5 TRLC porque la existencia de un activo ficticio es una irregularidad y su importe en relación a la contabilidad analizada es relevante.

En el mismo sentido nuestra sentencia de 04 de febrero de 2015 ( ROJ: SAP IB 199/2015 - ECLI:ES:APIB:2015:199 )respecto a la valoración desmesurada de activo obsoleto.

Como corolario de lo razonado en cuanto a la irregularidad contable relevante procede la cita de la sentencia sección 1 del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3447/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3447 ).

Más recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona sección 15 ha resuelto en sentencia de 27 de junio de 2022 ( ROJ: SAP B 6286/2022 - ECLI:ES:APB:2022:6286 ):'En cuanto a las irregularidades contables, hemos señalado reiteradamente que no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos supuestos en los se impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, esto es, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.

7. En este caso, no de discute que los gestores de la concursada no asentaron en la contabilidad la multa coercitiva de 600 euros/día impuesta por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Alicante en el procedimiento por infracción de marcas seguido a instancia de INOXCROM INTERNACIONAL S.L.U. contra INOXGRUP S.C.C.L. y que, por tal motivo, tampoco tuvo su reflejo en las cuentas anuales del ejercicio 2017 (el anterior a la declaración de concurso). De las actuaciones resulta que la sentencia devino firme en el mes de diciembre de 2016, dado que no fue recurrida en casación. La concursada, demandada en ese procedimiento, fue condenada a cesar en el uso del signo INXOCROM y le fue impuesta la multa diaria ' hasta el cese de la infracción'. Por auto de 9 de junio de 2017 se despachó ejecución contra la demandada y desde ese momento (o, a lo sumo, desde el mes siguiente, plazo conferido a la ejecutada para que cesara en el uso de INOXCROM), la multa comenzó a devengarse.

8. Estimamos, contra lo argumentado por la recurrente, que se trata de una irregularidad contable y no de un mero error involuntario, como se sostiene en el recurso, pues desde la sentencia y, en todo caso, desde que se despachó ejecución, la multa coercitiva tuvo que tener su reflejo contable. No estamos ante una interpretación incorrecta de hechos contables o una aplicación indebida de normas o principios contables, dado que la multa coercitiva no se asentó en la contabilidad cuando se venía devengando diariamente. Estamos pues ante la infracción del principio de devengo que obliga a registrar los gastos e ingresos cuando ocurran, imputándolos al ejercicio en que se produzcan, con independencia de la fecha de pago o cobro.

9. No se cuestiona, además, su relevancia en términos estrictamente cuantitativos. La multa de 600 euros/día (o 18.000 euros/mes) para una cooperativa del tamaño de la concursada repercutía gravemente en su situación financiera y patrimonial. Téngase en cuenta que el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio 2017 apenas superó los 300.000 euros y que el patrimonio contable de la compañía, al cierre de ese ejercicio, ascendía a 53.812,13 euros. Esto es, de haberse contabilizado correctamente, los fondos propios hubieran sido negativos en una cantidad significativa en el ejercicio previo a la declaración de concurso.

10. Según el recurso, la irregularidad contable no es relevante, a estos efectos, dado que las cuentas anuales de la cooperativa deben aprobarse en los seis primeros meses de cada ejercicio y depositarse en el Registro de Cooperativas dentro de los dos meses siguientes (artículos 43 y 88 de la LCC). Por tanto, en la medida que INOXGRUP comunicó al Juzgado el inicio de negociaciones con sus acreedores el 17 de julio de 2018, esto es, antes de que expirara el plazo para depositar las cuentas anuales del ejercicio 2017, la irregularidad no tuvo incidencia en el tráfico económico. Es decir, la recurrente da a entender que la irregularidad quedó limitada al ámbito estrictamente privado y en nada afectó a quienes se relacionaron con la cooperativa. No podemos compartir semejante aseveración. Como venimos exponiendo, la irregularidad se mantuvo a lo largo del ejercicio 2017 y trascendió a las cuentas anuales de ese ejercicio, que se formularon y aprobaron antes de que se solicitara el concurso.La Ley Concursal no condiciona la culpabilidad a que la irregularidad contable haya transcendido en mayor o menor medida al tráfico económico y a que haya determinado la conducta de quienes operan en el mercado. Basta con que la irregularidad contable impida o dificulte la comprensión de la situación financiera o patrimonial del deudor, circunstancia que en el presente caso se daba.

Por todo ello, debemos desestimar en este punto el recurso de la concursada'

TERCERO.-En cuanto al recurso contra la declaración del concurso culpable por solicitud tardía(incumpliendo el plazo legal) estamos ante un concurso declarado como necesario. La tramitación del 5 bis LC finalmente no fue admitida por el Juez y su presentación en abril de 2015 coincidía en el tiempo con la declaración del cese de actividad.

No siento controvertido que hubo retraso en la solicitud la recurrente insiste en dos aspectos:

En primer lugar, la ausencia tanto en la demanda como en la sentencia de un razonamiento propio en cuanto al nexo causal entre la solicitud tardía y la incidencia en la agravación en relación con los supuestos del artículo 165.1 de la LC (actual artículo 444 del TRLC).

Procede rechazar este argumento.

Esta sala ,entre otras, en sentencia de SAP, Civil sección 5 del 04 de febrero de 2015 (ROJ: SAP IB 199/2015- ECLI:ES:APIB:2015:199) siguiendo la jurisprudencia de la sala primera resolvió: 'El Tribunal Supremo ya desde la sentencia 614/2011 de 17 de noviembre , precisó que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

La jurisprudencia del TS fue acogida por la ley 9/2015, al establecer que la presunción contenida en el artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), lo es no respecto del elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia) o subjetivo (dolo o culpa) de la culpabilidad del concurso, sino de la culpabilidad íntegra del concurso, absorbiendo los elementos objetivos y subjetivos, sin necesidad de establecer un nexo de causalidad entre la conducta dolosa o negligente que genera o agrava la insolvencia y el resultado de agravación o generación de la insolvencia.

En este caso, la declaración del concurso como necesario acredita la concurrencia de esta causa sin que el relato de lo acaecido desde abril de 2015 lo desnaturalice porque los esfuerzos por archivar el concurso necesario deben ser puestos en relación con dos hechos:

El primero es que concordamos con la administración concursal que el conocimiento de la insolvencia debió tenerse desde diciembre de 2014 y el segundo la existencia del correo electrónico enviado en abril de 2015 reconociendo el cese de actividad ( con fecha de efectos 31/03/2015 doc 5 ; 31/12 /2014 y 31/03/2015 doc 5 bis).

En vez de solicitar el concurso, pretenden iniciar trámites de 5 bis LC de forma tardía. La prueba aportada por la mercantil concursada muestra negociaciones con sus acreedores, pero no informa de este extremo (la solicitud del concurso en plazo) ni podemos relacionarlo de forma verosímil con el mantenimiento de la actividad al menos con los elementos que tenemos por probados, señaladamente el cese de actividad.

Se confirma el concurso culpable por esta causa.

La segunda cuestión relacionada con esta causa se refiere a las consecuencias para las personas responsables por lo que será tratada en otro fundamento.

CUARTO-En cuanto a la impugnación de la administración concursal para que se declare el concurso culpable por otras causas ( las previstas en 164.2.3 y 4 LC ) respecto al hecho relacionado con la contabilización y reconocimiento en las cuentas reformuladas en el año 2015 del importe de 913.684,25 euros.

La Administración concursal fundamenta tanto la existencia de irregularidad contable por el saneamiento de un activo ficticio, como la existencia de alzamiento de bienes o salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso en los mismos hecho.

Al amparo de la doctrina del Tribunal Supremo, existiendo un precepto preferente para analizar los hechos alegados por la AC, no se permite tratar de subsumir un mismo hecho en diversas pretendidas infracciones.

La sala primera en sentencia del 16 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 3924/2019- ECLI:ES:TS:2019:3924 ) resolvió:'3. Conviene advertir que una misma realidad, por ejemplo la desaparición de unos activos y su no inclusión en el inventario aportado con la solicitud de concurso, podría ser tomada en consideración de diversa forma para la aplicación de distintas causas de calificación culpable, siempre que cada una de ellas contemple un desvalor distinto. Así, la omisión de ese activo en el inventario, en caso de merecer esta inexactitud la consideración de grave, podría justificar la calificación culpable al amparo del art. 164.2.2º LC ; y, si se constata que ese activo salió del patrimonio del deudor sin justificación o causa alguna, cabría también calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2.4º LC . En este ejemplo, el desvalor no es el mismo: en un caso se sanciona el suministro de información, en este caso contable, inexacta al solicitar el concurso; y en otro se sanciona el alzamiento o la desaparición de unos bienes o activos de la concursada. Tendría sentido que se calificara culpable el concurso al amparo de ambas causas porque, además de que el desvalor es distinto en cada caso, las consecuencias de la calificación pueden variar: en caso de apreciarse el alzamiento de bienes, podría haber una condena a su restitución ( art. 172.2.3º LC ), lo que no ocurriría si sólo se calificara el concurso culpable por inexactitudes graves en la documentación aportada con la solicitud de concurso.

4. En nuestro caso, la inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso se refiere al balance de situación, que formaba parte de la información contable que la sociedad concursada debía suministrar.'

Por lo demás, no concurren los presupuestos previstos para 164.2.3 y 4 Lc.

La cesión de contratos propuesta en escrito de 17 de marzo de 2015 es coherente con el cese de actividad inmediato del que informaban a quienes confiaban en la concursada para la realización de sus obras pero lo cierto es que no tenemos evidencia de que se produjera ni las obras se concluyeran por aquella sociedad .La declaración del SR Iván fue concluyente en cuanto a la finalidad de esta carta y entre otros extremos se percibió la pérdida del credibilidad del propio demandado que agravaba su situación como profesional.

La eventual pérdida de clientes y contratos podría ser un elemento para valorar el déficit derivado del concurso tardío pero no la causa culpabilidad autónoma prevista en el art 164.2.4 y 5 LC.

La desaparición de los bienes del activo(tales como ordenadores maquinaria) no permite concluir que están en la sociedad PROCEC S.L. administrada por el SR Iván.

En cuanto al recurso contra la desestimación de las acciones contra el SR Iván la relación de hechos transcrita en el recurso (desde que la firma del contrato de servicios se realizó un domingo hasta que tenía tarjeta y coche pagado por la empresa) no constituyen tareas de dirección y toma de decisiones sino más bien de representación. Procede desestimar la impugnación.

QUINTO.-En cuanto a las consecuencias de la declaración del concurso culpable , la sentencia del Tribunal Supremo núm. 701/2021 de 3 diciembre. JUR 2022107599 resolvió :'Tras la modificación legislativa operada por Ley 17/2014, de 30 de septiembre (RCL 2014, 1291) (en vigor desde el 2 de octubre de 2014), la nueva redacción del artículo 172 bis, no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que, cuando proceda la condena a satisfacer total o parcialmente el déficit, la cuantía se vincule con la incidencia que la conducta en que se ha fundado la culpabilidad ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Así resulta de la última frase del apartado primero del precepto citado cuando dice 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Así lo señaló con claridad la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 772/2014, de 12 de enero de 2015 que establece que el legislador introdujo con la reforma: 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La apertura de la fase de liquidación tuvo lugar por auto de 15 de septiembre de 2017.

Ello supone que la condena a la cobertura del déficit debe guardar relación con la magnitud de la agravación de la insolvencia.

Recae sobre la Administración concursal y sobre el Ministerio Fiscal la carga de probar, a efectos de la condena a la cobertura del déficit que ambas solicitan, en qué medida los hechos por los que el concurso ha sido declarado culpable ha generado o agravado la insolvencia.

Los apelantes sostienen que no cabe en este caso la condena a la cobertura del déficit en la medida en que la sentencia no contiene una 'justificación añadida' limitándose a razonar sobre los elementos normativos que conforman ambas causas de culpabilidad.

En el presente supuesto, el concurso ha sido declarado culpable por la existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la realidad patrimonial de la mercantil y retraso en la solicitud de concurso (declarado como necesario) si la insolvencia debió ser apreciada en el último trimestre del 2014 y la solicitud del 5 BIS fue inadmitida no podemos valorar la atenuación pretendida.

Si bien es cierto que la justificación es ciertamente exigua, de los hechos alegados y acreditados la Sala puede valorar los elementos necesarios para la condena solicitada.

SEXTO.-En cuanto a las personas afectadas, las causas de calificación estimadas no podrían ser llevadas a cabo por el apoderado por lo que procede desestimar la petición de persona afectada respecto a DON Hipolito.

En este punto, la mera comparación entre las funciones del apoderado y la ausencia de individualización de conductas en la petición de la administración concursal (y por ende en la remisión del informe del Ministerio Fiscal) nos exime de ulteriores razonamientos.

En consecuencia, sólo los administradores sociales debe soportar las consecuencias de la irregularidad contable relevante (pues son ellos los responsables que firman las cuentas anuales) y de la declaración tardía porque el apoderado no tiene -entre sus facultades delegadas -la de solicitar el concurso voluntario. La demanda de la administración concursal identifica sus competencias como sigue: 'persona que ha firmado contratos y pólizas, disponiendo de las cuentas bancarias en nombre de la concursada y ha ordenado transferencias y disposiciones en efectivo desde la cuenta bancaria de la concursada'

Centrados en las personas físicas que si son responsables ex legede las conductas declaradas probadas, esto es los dos administradores sociales, es pacífico en la jurisprudencia menor que la existencia de irregularidades contables generan un alto grado de opacidad que impide conocer la verdadera situación de la concursada y, por ello, determinar en qué medida han podido contribuir a generar o agravar la insolvencia. Su mera existencia pone de manifiesto el actuar poco diligente del administrador que de forma culposa o dolosa descuida los deberes básicos que le impone la legislación societaria y contable.

De lo anterior resulta que, cuando como aquí acaece, probada la existencia de irregularidades cabe presumir su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, sea por la vía de haber propiciado un endeudamiento que de otro modo no hubiera llegado a producirse, por la pérdida de derechos u oportunidades o por haber dado lugar a la toma de decisiones erróneas por parte del administrador u otras personas con responsabilidad.

En este caso, revisados los informes obrantes en el expediente digital( textos provisionales y definitivos) no podemos desconocer que el importe más relevante del déficit -atendidos los textos definitivos- se debe también al impago de un cliente ( MARTINEZ LANDALUCE 806.539,21 EUROS SENTENCIA INCIDENTAL).La irregularidad contable relevante, el activo ficticio asciende a 913.684,24 euros.

Es por ello por lo que ,si bien la opacidad denunciada en este tipo sin duda colabora al endeudamiento de una sociedad que muestra una solvencia también ficticia no procede imputar el total el importe del déficit ( que atendidas la diferencia entre activo y pasivo como mera referencia de cálculo serían más de dos millones de euros) porque también son hechos probados otros elementos ajenos a dicha causa como constitutivos del déficit. Señaladamente los impagos de clientes.

En cuanto a la declaración del concurso culpable por solicitud tardía si bien es cierto que la declaración del cierre hace presumir que no se incrementó la deuda con nuevas contrataciones es innegable que el retraso agravó cuanto menos con los intereses moratorios las cantidades debidas hasta que finalmente fue declarado como concurso necesario.

Ello avala como argumento de refuerzo la condena al déficit si bien con los datos aportados por el informe de calificación resulta difícil la cuantificación .Se reduce al 50%.

Por último, en cuanto a la pena de inhabilitación los recurrentes reiteran la ausencia de justificación de la sentencia para fijarla en 5 años así como del informe de la administración concursal para proponer 12 años.

En este punto la Sala concuerda con los recurrentes la ausencia de argumentos para proponer 12 años o condenar a 5 años pero se trata de una consecuencia obligatoria e inherente a la condena como persona afectada por la calificación.

Pretende, entre otros fines, expulsar del mercado a quienes no han sido administradores diligentes y el tiempo mínimo son dos años.

Quedan subsistentes dos causas de condena procedemos a minorar a 4 años dicha pena civil.

SÉPTIMO. -En cuanto a la condena en costas, la estimación parcial de la demanda justifica que no se impongan las de la instancia respecto a los recurrentes.

Las del recurso de apelación no procede porque ha sido estimado.

Las de la impugnación íntegramente desestimada no se van a imponer porque la sucesión de hitos procesales en este caso podrían justificar la necesidad de la misma.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto la Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las ISLAS BALEARES,

Fallo

Estimar en parte el recurso presentado por la procuradora DOÑA MARIA DULCE RIBOT MONJO en la representación procesal de DON Ezequiel, DON Hernan Y DON Hipolito contra la sentencia de 17 de diciembre de 2019 y el auto de aclaración de 9 de octubre de 2020 en la sección sexta del concurso 144/2015 que se revoca en parte.

En consecuencia,

DESESTIMAMOS la demanda contra DON Hipolito.

ESTIMAMOS en parte el recurso de DON Ezequiel y DON Hernan minorando la responsabilidad por déficit al 50% y la pena de inhabilitación a 4 años manteniendo los demás pronunciamientos.

DESESTIMAMOS la impugnación de la administración concursal.

Sin condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.