Sentencia Civil Nº 815/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 199/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00815/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001615 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 199 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 769 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Pelayo

Procurador: JORGE LAGUNA ALONSO

Contra: Estrella

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 29 de Noviembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso nº 769/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Pelayo representado por el procurador D. Jorge Laguna Alonso.

De otra como apelada Dª Estrella representada por el procurador D. Amancio Amaro Vicente.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de Octubre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. CAMPAL CRESPO, en nombre y representación de D. Pelayo , contra DÑA. Estrella , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, sin dar lugar al establecimiento de la pensión de alimentos solicitada por la parte demandada.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DÍAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), previa acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pelayo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 28 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Pelayo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y se dicte otra más ajustada a Derecho por la que: a.-)Se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores al padre, don Pelayo , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores y fijándose un régimen de visitas flexible para con la madre; o, subsidiariamente, se establezca un sistema de guarda y custodia compartida para ambos progenitores bajo las premisas recogidas en el apartado III, in fine, del recurso, esto es:

. Los hijos pasarían con uno y otro progenitor períodos amplios (por ejemplo, de seis meses o un año), durante los cuales regiría el régimen de visitas habitual en relación con el progenitor que no tenga a los hijos consigo en ese momento.

. Los hijos permanecerían en todo caso en el domicilio familiar, de forma que serían los progenitores los que se fueran alternando en el uso del mismo en los períodos que les correspondiera.

. Ambos progenitores contribuirían, en proporción a su nivel de ingresos, a sufragar los gastos de los hijos, a cuyo fin se abriría una cuenta corriente donde dentro de los cinco primeros días de cada mes uno y otro ingresarían la cuenta estipulada.

b.-)Se recoja expresamente la prohibición de que la Sra. Estrella viaje con sus hijos a Marruecos sin consentimiento del Sr. Pelayo o, en su defecto, autorización judicial.

c.-) Se impongan las costas de esta apelación a la contraparte.

Mientras que la dirección letrada de Doña Estrella pidió que se dicte en su día nueva sentencia ratificando en su integridad la sentencia objeto del presente recurso imponiendo a la parte recurrente las costas del mismo.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera petición de la parte apelante hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

El demandante D. Pelayo tiene capacidad para ostentar la guarda y custodia y ha tenido dedicación en la educación y cuidado de los hijos, así llevaba a las menores al colegio, realiza el seguimiento escolar del hijo y compartia con la madre la realización de las tareas domésticas y las comidas, según la manifestación de la hija Sara recogida en el informe pericial (documento que obra del folio 169 al 177 ambos inclusive). Ahora bien la madre ha tenido una dedicación preferente a los hijos, manteniendo una estrecha vinculación con la hija y tiene mayor disponibilidad temporal, por lo que proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado hay que concluir que la primera petición de la parte apelante no puede tener favorable acogida. La desestimación de esta petición lleva consigo el rechazo de la petición de establecer un régimen de visitas flexible con la madre.

TERCERO.- .- La guarda y custodia compartida tiene una serie de efectos positivos: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de lo progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Sin embargo no puede afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que valga para todas las situaciones de ruptura matrimonial con hijos, sin perjuicio de que de "lege ferenda" pudiera constituirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno.

La petición de guarda y custodia compartida debe correr la misma suerte que la anterior, ya que no consta que sea lo más beneficioso para los hijos. Asimismo está ausente el requisito de informe favorable del Ministerio Fiscal a la vista de los informes de éste fechados el 14 de Octubre de 2010 y 23 de Diciembre de 2010 (folio 211 y 282). Dicho requisito ha sido criticado por un sector doctrinal, pero mientras no se realice la reforma legislativa el principio de legalidad impide prescindir de él.

CUARTO.- La madre mantiene vinculación con su país de origen, por lo que para evitar riesgos se acordará que el viaje de ésta con lo hijos a Marruecos requiera el consentimiento del demandado o en su defecto autorización judicial.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de D. Pelayo contra la sentencia dictada en fecha 22 de Octubre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid en los autos de Divorcio Contencioso nº 769/09 entre el antedicho y Doña Estrella debemos COMPLETAR Y COMPLETAMOS la citada resolución en el único sentido de que el viaje de la demandada con los hijos a Marruecos requiere el consentimiento del demandante o en su defecto la autorización judicial, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.