Sentencia Civil Nº 815/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 457/2013 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 457/2013-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 RUBÍ
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 123/2012
S E N T E N C I A Nº 815/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON JOAQUIN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a veintitres de diciembre de dos mil catorce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 123/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Rubí,
a instancia de DOÑA Reyes , incomparecida en esta alzada , contra D. DON Clemente , representado por la
procuradora Dña. GLORIA MAYMÓ EDO y dirigido por el letrado D. LLORENÇ OLIVERES SIMO; los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de noviembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra M!ª Roser Davi, en nombre y representación de Dª Reyes contra D Clemente , debo declarar y declaro haber lugar a la fijación de las siguientes medidas: 1.-Ambos progenitores ostentarán y ejercerán conjuntamente la patria potestad del hijo menor, Jacinto , quien permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre.

2.-Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre:a)El padre podrá tener en su compañía a su hijo menor los fines de semana alternos, desde los viernes a la hora de salida del colegio hasta los domingos a las 20 horas, debiendo devolver al niño a su domicilio materno.

b)Respecto de los períodos vacacionales, ambos progenitores acuerdan lo siguiente: i.-Vacaciones de verano: El padre podrá tener a su hijo consigo quince días del mes de julio y quince días del mes de agosto, de manera que los años pares corresponderá al padre la primera quincena y a la madre la segunda, invirtiéndose este orden en los años impares.

ii- Vacaciones de navidad: Durante los años pares, la madre tendrá consigo a su hijo la segunda mitad de las mismas (es decir, desde el día 31 de diciembre a las 10 horas hasta el día 5 de enero a las 13 horas), y el padre lo tendrá consigo la primera mitad (es decir, desde el día 25 de diciembre a las 10 horas hasta el día 31 de diciembre a las 10 horas), invirtiéndose dicho orden en los años impares, y estableciéndose un turno alternativo anual entre ambos progenitores, de manera que el progenitor que tenga consigo a su hijo hasta el día 5 de enero, estará con él por la mañana (hasta las 13 horas) y el otro podrá pasar con él la tarde el día de Reyes.

iii.-Vacaciones de Semana Santa: El menor pasará las vacaciones de Semana Santa un año con cada uno de sus progenitores, de manera que los años pares corresponderán a la madre y los impares al padre.

c)Ambos progenitores se comprometen, asimismo, a que durante los períodos vacacionales, se informarán mutuamente dónde se encuentren con el menor, permitiendo la comunicación telefónica directa entre éste y el progenitor que no le tenga consigo.

d)Los días festivos ínter semanales se repartirán por mitades entre ambos progenitores, de modo que si durante el año existiesen diez días festivos ínter semanales, el menor pasará cinco días con cada uno de ellos.

Por otra parte, si entre el festivo intersemanal y el fin de semana existiese un día laborable que fuere festivo en el centro escolar al que acuda el menor (puente), se prolongará automáticamente con el fin de semana correspondiente, permaneciendo el menor con el progenitor con quien se encuentre durante el fin de semana.

e)Además, en caso de que el hijo enfermara gravemente o tuviera algún accidente estando en compañía de uno de sus progenitores, éste se compromete en este acto a informar de forma inmediata al otro progenitor y, en caso de hospitalización, se facilitarán las visitas del otro progenitor.

f)Ambos progenitores, de mutuo acuerdo, podrán modificar y ampliar este régimen de visitas establecido en la presente propuesta de convenio, respetándose siempre la vida habitual y escolar del menor.

3.-Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo menor, a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de 250,00 euros mensuales (doscientos cincuenta euros), que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria NUM000 , y actualizables automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Los gastos extraordinarios, concretados en el cuerpo de esta resolución, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

4.- Se atribuye el uso del domicilio que ha sido familiar, sita en DIRECCION000 nº NUM001 escalera DIRECCION001 , NUM002 de Rubí (Barcelona) a la madre al ostentar la guarda del hijo menor, mientras dure ésta y sin perjuicio de la titularidad de la misma.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y ,
PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por parte del demandado Sr. Clemente , quien con una distinta valoración de la prueba recurre exclusivamente el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad. Solicita en el suplico de su escrito de recurso se fije en la cantidad mínima. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Basa su recurso el Sr. Clemente en el hecho de que los únicos ingresos que percibe son la prestación por desempleo y considera que la pensión alimenticia fijada en 250 euros mensuales es desproporcionada porque el hijo de tres años de edad al tiempo de la interposición del recurso, asiste a la escuela pública, no utiliza transporte escolar y no realiza actividades extraescolares.

Como indica la sentencia apelada la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor que no lo tiene a su cargo al tiempo de la ruptura es una obligación de gran contenido ético que debe fijarse atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa y de proporcionalidad entre aquellos obligados a prestarlos de forma que deberá distribuirse de forma proporcional entre ambos progenitores teniendo en cuenta el modelo de guarda establecido y el tiempo que el hijo común pasa con uno y otro progenitor.

En este caso concreto y como la resolución recurrida consigna, es un hecho acreditado que el Sr.

Clemente se encontraba desempleado al tiempo del dictado de la sentencia apelada y por esta razón ingresaba mensualmente una prestación de 1230 euros mensuales. La Sra. Reyes trabaja en Caprabo e ingresa mensualmente unos 750 euros y reside con el hijo común en la vivienda que fuera familiar y que es de su exclusiva titularidad.

El hijo, de casi 5 años en la actualidad, asiste a la escuela pública y tiene los gastos propios de su edad. Entre los gastos que deben ser contemplados para fijar la cuantía controvertida no se encuentran los gastos extraescolares que son aquellos realizados fuera del horario escolar, de forma voluntaria y libre y que deberán ser consensuados en su caso por ambos progenitores en cuanto a su realización y modo de afrontar el pago.Los gastos que integran el concepto de alimentos vienen definidos en el artículo 237-1 CCC. El citado artículo dispone que se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia medica de la persona alimentada , así como los gastos para su formación si esta es menor de edad y para la continuación de la formación , una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular.

En este caso y con los datos expuestos se estima que la cantidad de 250 euros mensuales establecida en la sentencia apelada para los alimentos del hijo común menor de edad que contempla el artículo 237-1 CCC y con cargo al padre se ajusta a los criterios expuestos en la previsión contenida en los artículos 237- 7 y 237-9 del CCC por lo que debe ser mantenida con rechazo del recurso interpuesto.



TERCERO.- Desestimado el recurso y dado que no concurren dudas de hecho ni de derecho que determinen su no imposición, las costas devengadas en esta alzada procedimental deben imponerse al recurrente ( artículo 398.1º en relación con el 394.1º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto la Procuradora DOÑA GLORIA MAYMO EDO en nombre y representación de DON Clemente contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Rubí en sede de Guarda y Custodia Contenciosa número 123/2012, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de costas a la recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.