Sentencia CIVIL Nº 815/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1134/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1134/2017 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 398/2016
Parte recurrente/Solicitante: Luis Alberto
Procurador/a: Ivan Benjamin Del Barrio Estevez
Abogado/a: ALFREDO PEREZ REY
Parte recurrida: Guillerma
Procurador/a: Cristina Cañete Barroso
Abogado/a: FRANCISCO RAMÓN LARA PAYÁN
SENTENCIA Nº 815/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 398/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.Ivan Benjamin Del Barrio Estevez, en nombre y representación del Sr. Luis Alberto contra Sentencia de 21/06/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sra Cristina Cañete Barroso, en nombre y representación de la Sra. Guillerma .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Cañete Barroso, en nombre y representación de Dª Guillerma , contra D. Luis Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Iván Benjamín Del Barrio Estévez, y en consecuencia:
PRIMERO.- Se decreta la disolución del matrimonio por divorcio entre Dª Guillerma y D. Luis Alberto , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.



SEGUNDO.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Candido a Dª Guillerma , siendo el ejercicio de la potestad parental compartido entre ambos progenitores.



TERCERO.- Se establece a favor de D. Luis Alberto un régimen de visitas amplio y flexible en la forma que pacten ambos progenitores. En defecto de acuerdo, se fija el siguiente: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas.

- Dos días intersemanales, que a falta de pacto en contrario serán los lunes y los miércoles, desde la salida del centro escolar o la actividad extraescolar que el menor realice hasta las 20 horas.

- La mitad de los periodos vacacionales. Las vacaciones de navidad y semana santa se extenderán desde el último día de clase hasta el primer día de vuelta al colegio y las disfrutarán por mitad cada uno de los progenitores. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto por quincenas, de forma que cada progenitor pasará con el menor dos quincenas no consecutivas. En todos los casos la elección de dicho período corresponde a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

- Las entregas y recogidas del menor deberán realizarse en el domicilio materno.



CUARTO.- El uso del domicilio conyugal, sito en la RONDA000 número NUM001 NUM002 de DIRECCION001 , se atribuye a Da Guillerma mientras dure la guarda del hijo menor de edad.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de dicha vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual, deberán ser satisfechos por la Sra.

Guillerma . Los gastos devengados por razón de la adquisición o mejora de la vivienda deberán satisfacerse según lo dispuesto en el título constitutivo.



QUINTO.- Se fija a cargo de D. Luis Alberto una pensión alimenticia en favor del hijo menor de edad en la cantidad de 275 euros mensuales. Dicha pensión deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto señale la demandante, y se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del indice General de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática.



SEXTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo del matrimonio, serán abonados por mitad entre ambos progenitores los siguientes gastos: 1) los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica que tuviera el menor, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2) las clases de refuerzo que el hijo precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

3) las celebraciones religiosas, con inclusión del traje de ceremonia del menor, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados directamente con la celebración.

4) las actividades extraescolares futuras (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos deformación).

5) los esplais de verano.

6) los cursos en el extranjero 7) los estudios superiores.

8) los viajes de fin de curso.

9) y los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

Siempre y cuando todos estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo) los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a su hijo en relación con todos estos gastos; exhortando a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de su hijo.

No se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).

SÉPTIMO.- No ha lugar a reconocer una prestación compensatoria a favor de Da Guillerma .

No ha lugar a realizar otros pronunciamientos.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/07/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO .- Contra la sentencia que acuerda el divorcio de los litigantes y adopta medidas sobre potestad parental y contribución alimenticia en relación con el hijo común Candido , nacido el NUM000 de 2010, ha formulado recurso de apelación el demandado impugnando dos concretos pronunciamientos, el referido al uso de la vivienda familiar y el de configuración de los gastos extraordinarios.

Al recurso formulado por el demandado se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. - ATRIBUCION DE USO DE LA VIVIENDA.

Considera el recurrente que la atribución de uso de la vivienda familiar mientras dure la guarda no es correcta, pues debe temporalizarse a un máximo de cuatro años.

La sentencia de instancia razona correctamente que la atribución de uso se hace por existir un hijo menor de edad y en tal caso el art. 233.20 CCCat establece que dicha atribución que se hace por razón de la guarda, en principio debe durar mientras el hijo sea menor de edad. No obstante el divorcio de los titulares y la disolución del régimen económico matrimonial, el inmueble que ha constituido la vivienda familiar, permanece vinculado al destino familiar pues ha de servir de soporte para dar cobertura a una de las necesidades básicas del hijo: tener un techo que le sirva de residencia permanente. Esa finalidad justifica la expropiación temporal de la facultad de uso, que no de la propiedad de la finca, a quien siendo titular del inmueble, pero sin embargo no permanece de forma continuada cuidando del menor.

Esta atribución no obsta para que pueda desvincularse ese concreto inmueble de su destino, siempre que quede garantizada la necesidad de vivienda del hijo de otra forma. Así lo prevé el art. 233.20.6 CCCat al indicar que puede sustituirse la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

Ciertamente la atribución del uso de la vivienda tiene un contenido económico y si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, se valora como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ( art. 233.20.7 CCCat ), pero ello no quiere decir que deba considerarse que el padre contribuye además de con la pensión alimenticia con una cantidad equivalente a lo que paga por cuota hipotecaria, pues ésta se dirige a la adquisición de la titularidad, que continua siendo del propietario, aunque esté privado del uso que, ante la situación de divorcio, viene obligado a ceder al hijo mientras sea menor, máxime cuando la otra mitad de la cuota la debe pagar la otra titular, que es quien presta además la atención cotidiana al hijo.

Otra cosa es que ambos litigantes, conocedores de sus posibilidades económicas y como padres responsables pueden valorar si resultaría más conveniente para el hijo que llegaran a convenir en la venta de la vivienda, buscando otros lugares de residencia, variando la contribución económica alimenticia para así poder dejar de soportar la carga hipotecaria que a ambos les supone continuar siendo titulares de una vivienda de la que deben al banco la mayor parte de su valor. En cualquier caso, ésta posibilidad sólo está al alcance de ellos mismos pero no puede ser impuesta por la autoridad judicial.



TERCERO.- GASTOS EXTRAORDINARIOS La previsión en las sentencias de familia de una contribución a los alimentos a los hijos menores es para cubrir los gastos habituales. Tales gastos son definidos por el artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña y son los ordinarios de manutención alimenticia, en sentido estricto, vestido, sanidad, habitación y educación, entendiendo que incluye los libros y materiales, las cuotas escolares, y las salidas y excursiones curriculares.

Y habitualmente contemplan los gastos de actividades derivadas del nivel de vida de la familia, que hasta el momento del cese de la convivencia se venían produciendo de forma ordinaria. En el presente caso el Juez ya contempla que Candido viene realizando clases de inglés y actividades físicas y las computa dentro de la pensión alimenticia ordinaria que a cargo del padre ha fijado en 275 € mensuales.

Ahora bien, existen gastos que no pueden preverse al tiempo de dictarse sentencia y que surgirán a lo largo de la vida del hijo. Son los denominados gastos extraordinarios. Unos tendrán carácter necesario y otros no, aunque puedan llegar a considerarse convenientes para el mejor desarrollo del hijo.

Los primeros, los de carácter necesario, no pueden dejarse al azar de que ambos progenitores alcancen un pacto sobre ellos y por lo tanto no precisan de esa convención previa, aunque sí de la comunicación inmediata de la necesidad y del coste, para que ambos progenitores puedan aportar las mejores alternativas; y pueden considerarse como tales todos los derivados de la salud, en tanto no estén cubiertos por el sistema público o privado que tengan concertado, entrando en esta categoría a modo de ejemplo las necesidades dentales, las gafas o lentillas, tratamientos de reeducación visual, necesidad de plantillas u otro tipo de prótesis, las terapias indicadas por los médicos de referencia del hijo, incluidas sesiones de refuerzo escolar pautadas por el propio centro para que el menor alcance el nivel adecuado, etc.

Otra serie de gastos, ya se dice que no son necesarios, sino convenientes o adecuados según los casos y las actividades que los generan deben ser previamente convenidas entre ambos progenitores, de forma que si no se alcanza el acuerdo no pueden vincular la economía del progenitor disidente, salvo que se plantee controversia en el ejercicio de la potestad parental, tal como prevé el art. 236.11.6 CCCat .

En base a lo dicho, no puede considerarse que la sentencia haya incurrido en error de tipo alguno puesto que ya indica que los gastos por celebraciones religiosas sólo deban considerarse gastos extraordinarios necesarios a sufragar por mitad entre ambos progenitores, si ha mediado acuerdo de ambos progenitores en su devengo. Y lo mismo cabe decir respecto de los esplais de verano, los cursos en el extranjero, los viajes de fin de curso o los derivados de los permisos para conducir vehículos a motor.

Respecto de los estudios superiores, se devengarán necesariamente cuando el hijo ya sea mayor de edad por lo que su consideración estará en función de que se mantenga la prestación alimenticia ordinaria, esto es que del hijo continué sus estudios con aprovechamiento y no tienen la consideración de extraordinarios si se realizan dentro del sistema público; por el contrario si se realizan en universidades o en centros formativos privados cuyo coste sea superior deberán ser objeto de previo acuerdo entre ambos progenitores.



CUARTO. - COSTAS Los anteriores razonamientos determinan la estimación parcial del recurso y con ello que no se impongan las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Alberto contra la sentencia de 21 de junio de 2017 del Juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000 , dictada en los autos de divorcio 398/16, en los que ha sido parte demandante y apelada Guillerma y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte dicha resolución, y determinamos que no son gastos extraordinarios los devengados por estudios superiores, salvo que se realicen fuera del sistema público, en cuyo caso deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores para que ambos estén obligados a sufragar su coste. Todo ello sin hacer imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :