Encabezamiento
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042M20170003020
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1663/2018
Negociado: DH
Autos de: Procedimiento Ordinario 511/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE JEREZ DE LA
FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº 6)
Apelante: UNICAJA BANCO, S. A. U.
Procurador: ENRIQUE IGNACIO PEREZ-BARBADILLO BARBADILLO
Abogado: EDUARDO CADENAS BASOA
Apelado: Montserrat y Ricardo
Procurador: ANA GONZALEZ PEDRO
Abogado: EVA MARIA ROLDAN RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº : 815/2021
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera
Procedimiento Ordinario nº 511/2017
Rollo Apelación Civil nº : 1663/2018
En la ciudad de Cádiz, a trece de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 511 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1663 del año 2018, a instancia de UNICAJA BANCO SAU bajo la representación procesal de D. Enríquez Pérez Barbadillo y la asistencia letrada de D. Eduardo Cadenas Basoa, frente a D. Ricardo y D ª Montserrat, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Ana González Pedro y defendida por D ª Eva María Roldán Rodríguez, interviniendo como Ponente el Magistrado-Juez D. Óscar Alcalá Mata.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera con fecha 3 de julio de 2018.
Antecedentes
PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Proc. Sra González Pedro Castrillon en representación de Ricardo Y Montserrat contra UNICAJA declarando ABUSIVA Y NULA el pacto contenido en la clausula SEGUNDA 'En Nigún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'50 por ciento nominal anual contenido en la escritura nº 3392 de 19.12.2006 otorgada por el Notario Sr Manrique , la cual se tiene por no puesta ,condenando a la demandada a la eliminación del pacto referido y al pago a la actora de las cantidades cobradas en exceso por aplicación del un tipo variable distinto al pactado al tipo de euribor más 0'60 en revisiones anuales con los intereses legales , desde el inicio del contrato hasta su efectivo cese , debiendose determinar la cantidad a abonar en ejecución de sentencia por los trámites del art 712 de la LECcon nueva liquidación de las cuotas del prestamo calculadas conforme a la fórmula pactada , aplicando el interés variable convenido -euribor a un año más 0'60 punto porcentuales en revisiones anuales - debiendo al efecto la
demandada presentar nueva liquidación de las cuotas ; se declara la nulidad de la estipulacion SEPTIMA de la misma escritura referida ,condenando a la demandada a abonar a la actora 220.19 euros, intereses legales desde lafecha del pago por la actora de dcha cantidad y condenando a la demandada al pago de costas procesales .'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de septiembre de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Fundamentos
PRIMERO.-Impugna, en su primer motivo de recurso, la dirección jurídica de UNICAJA BANCOA SAU la sentencia de instancia al declarar la nulidad de la cláusula suelo y condenar al pago de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia dicha declaración de nulidad. Estima que existe un error en la valoración probatoria del pacto de revisión de las condiciones financieras del préstamo de fecha de 29 de abril de 2015 (obrante como documento 3 del expediente digital), y de las consecuencias convalidantes ( artículo 1311 y 1314CC) de la cláusula reputada nula por la sentencia recurrida tras la firma de dicho documento. Determinando con ello la imposibilidad o renuncia a la reclamación de las cantidades de una cláusula que por mor del mentado pacto habría sido convalidada por acuerdo voluntario de las partes. El mentado pacto de modificación de las condiciones financieras del préstamo hipotecario, que tuviera por objeto la reducción del tipo mínimo del 3,50 % nominal anual a un tipo fijo del 2 % nominal anual durante el período comprendido entre el 20 de mayo de 2015 hasta el 20 de junio de 2018, para, transcurrido tal período, volver a aplicar las iniciales condiciones contractuales sin la aplicación de la cláusula suelo. Esto es, un interés variable consistente en Euribor anual más un diferencial del 2,0%. De igual forma conviene advertir que el citado pacto no contiene una fórmula de renuncia, al menos expresa, a la reclamación de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés. Igualmente debate la parte apelante la sentencia de instancia el error en la valoración probatoria e infracción de la doctrina jurisprudencial que en materia de cláusula de limitación del tipo de interés variable estable la STS de 9 de mayo de 2013, entendiendo que la entidad bancaria dio cumplimiento al control de transparencia que la jurisprudencia consolidada establece.
Por su parte la dirección jurídica de los demandantes considera plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, estimando que el pacto de modificación de las condiciones financieras del préstamo es nulo de pleno derecho y ningún efecto debe desplegar.
SEGUNDO.-El objeto de la presente alzada se centra en resolver sobre la validez o no de la transacción documentada , donde se contiene el denominado 'Pacto de revisión de las condiciones financieras de préstamo vigentes, bajo los parámetros enunciados en el precedente fundamento de derecho.
El motivo del recurso debe ser desestimado, a la luz de la jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal tras la Sentencia 581/2020, de 5 de noviembre del Pleno de la Sala Primera (Recursos de Casación y por Infracción Procesal núm.: 71/2017), en que aplica al tiempo la doctrina comunitaria sentada por la STJUE de fecha 9 de julio de 2020.
Así, dice su FJº 4º: 2.- Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque se pudiera declarar la nulidad de la cláusula originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.
En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.
3.- La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.
En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en este caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y siguientes.
4.- Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:
'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula 'suelo' sobre tales cuotas.
'53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).
'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo 'suelo' que se le propone.
'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'
Y a la vista de lo anterior, concluye:
'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.
Entendemos como en el supuesto enjuiciado en la citada sentencia de Pleno del TS que las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020, reiteradas en la STS de Pleno de la Sala Primera 692/2020 de 28 de diciembre de 2020 (RC 198/2017) que se traducen en síntesis en la valoración del consentimiento libre e informado prestado por el consumidor, concretado, esencialmente en el conocimiento de las consecuencias económicas de la pretendida renuncia por aplicación del tipo fijo sustitutivo del suelo aplicable, cuando -como es el caso- el documento de modificación de las condiciones financieras vigentes del préstamo no fue negociado individualmente.
Así el contexto en el que se lleva a cabo la novación, más de dos años después de que la sentencia del Pleno del TS 241/2013, de 9 de mayo , determinó el conocimiento generalizado de la eventual nulidad de la cláusula suelo, lo que llevó a una tromba de reclamaciones de consumidores a las entidades bancarias. Ahora bien, en el supuesto sometido a revisión, siendo jurisprudencialmente consagrada la posibilidad de transigir sobre una cláusula nula, no lo es menos que la transacción debe responder a un consentimiento libre e informado del consumidor, lo que entendemos a la luz de la documental aportada no se cumple en el supuesto enjuiciado. Pues en modo alguno el documento, formulario tipo predispuesto y empleado por la entidad bancaria, revela la explicación del funcionamiento de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés (apartado primero del documento) ni consecuentemente de las consecuencias económicas derivadas de la eventual declaración de nulidad respecto a las cantidades a percibir por virtud de la eventual nulidad de la cláusula, ni en él aparece información alguna al consumidor sobre la evolución pasada (tampoco del tipo vigente al tiempo de la firma del documento privado) del tipo de interés de referencia. Parece así más bien concebido el citado documento, como el propio recurso viene a revelar de forma meridiana, una fórmula de búsqueda de una fácil renuncia a la reclamación de las consecuencias económicas de la cláusula suelo viciada de nulidad por mor de lo que la recurrente entiende un efecto convalidante del pacto novatorio. Renuncia que al propio tiempo, reitérese, ni tan siquiera se plasma en el citado documento.
En su consecuencia el motivo del recurso debe decaer y correlativamente confirmarse la fundamentación de la sentencia recurrida.
TERCERO.-También centra la entidad apelante el motivo del recurso en la superación del control de transparencia al tiempo de suscripción de la escritura pública de compraventa y subrogación de hipoteca de fecha 19 de diciembre de 2006 suscrita ante el Notario Sr. Manrique, obrante al número 3392 de su Protocolo, por la que se fijase el límite mínimo a la variación del tipo de interés aplicable en un 3,50% nominal anual.
Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.
Antes de valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada por la entidad bancaria, conviene avanzar que resulta acreditada la condición de consumidor de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.
En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).
Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.
En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:
'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.
En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade:
' 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).
51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.
En definitiva, como señala la STS 346/2020, de 23 de junio :
' La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.
CUARTO.-En el supuesto sometido a revisión, la cláusula cuestionada se halla ubicada dentro la escritura pública de préstamo hipotecario en la cláusula tercera segundo, sin rúbrica que permita resaltar la cláusula y sin situar la limitación a la oscilación del tipo mínimo de interés en apartado separado, aunque si figura en negrita. Además la cláusula cuestionada hace especial hincapié a la fijación de un interés variable tras el transcurso del período inicial, a la definición del tipo de interés de referencia y de su sustitutivo y del sustitutivo del tipo de interés aplicable, así como al diferencial sin que a la cláusula dedique apenas tres líneas. A ello hay que sumar que el mero control de incorporación, derivado del análisis de la literalidad de la cláusula suelo, no es suficiente, para analizar el control de transpariencia pues como pone de manifiesto de forma ejemplificativa la STS 53/2020, de 23 de enero , la circunstancia de que ' la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material', -en el mismo sentido entre otras la sentencia 22/2021, de 21 de enero-. De lo que colegimos con el Juez a quo en el concreto caso enjuiciado que dicho contenido no permitía a la parte consumidora dimensionar la relevancia jurídica y económica que la aplicación de la cláusula comportaba en la vida del préstamo con la dedicación de apenas tres líneas a la misma, ni apreciar el tipo mínimo como elemento esencial del contrato. Tampoco resulta acreditada la negociación individualizada de la cláusula ni la necesaria y preceptiva información precontractual a los consumidores,al no constar entrega de oferta vinculante o asimilable, ni con ello el apercibimiento de la posibilidad de analizar el borrador de la escritura pública con tres días hábiles de antelación a su otorgamiento. En cualquier caso, tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( SSTS 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo ). Por último, tampoco se aportan a los autos las simulaciones de escenarios diversos que pudieran hacer ver a la parte consumidora que por debajo del tipo mínimo el interés variable estipulado funcionaba como un tipo fijo.
Con relación a la intervención notarial, reiterado es que la misma no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la STS 433/2019, de 17 de julio , reproducida en las sentencias ulteriores 22/2021, de 21 de enero y 125/2021, de 8 de marzo , en la que el más Alto Tribunal indicaba:
' Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).
El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: ' De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.
Por cuanto antecede, colegimos acertada y suficiente la fundamentación esgrimida por la Juez a quo en orden a concluir sobre la abusividad de la cláusula; fundamentación que hacemos propia, con confirmación de la sentencia recurrida respecto al segundo motivo esgrimido.
QUINTO.-Se debate en último lugar la improcedente condena a la devolución de de la cantidad líquida fijada en la sentencia de 220,19 euros (por gastos derivados de notaría y registro), resultando incongruente con el genérico suplico de la pretensión actora que se limita a sostener la condena a su pago, con incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 219LEC, al ser los importes reclamados una cantidad liquida, exigible y de fácil determinación.
El motivo del recurso ha de ser desestimado, pues pese a la genérica petición contenida en el suplico de la demanda, la Juez a quo se limita a dar cumplimiento a las consecuencias legales de la declaración de nulidad de la cláusula gastos, sobre el soporte probatorio que comportan los documentos acompañados con la demanda, de los que claramente resulta que el sumatorio de los gastos por aranceles notariales y registrales (172,11 €+48,08 €) hacen el referido total. De forma que la sentencia integra su fallo con lo razonado a lo largo de la resolución y, al tiempo, es congruente con la condena peticionada por la actora que a través de las alegaciones complementarias efectuadas en el acto de la audiencia previa al juicio, quedando reducida la condena a la simple materialización de una operación aritmética de las sumas reclamadas y reclamables.
SEXTO.-Se esgrime como último motivo del recurso, la improcedente condena en costas procesales toda vez que la pretensión de nulidad de la cláusula gastos fue parcialmente estimada -y no sustancialmente-, al desestimarse en su mayor parte la pretensión restitutoria derivada de la misma.
Con ello viene a olvidar la dirección jurídica de la entidad bancaria que fueron dos las pretensiones de nulidad esgrimidas por la parte demandante -cláusulas financieras 'gastos y la denominada cláusula suelo'- y que ambas fueron estimadas (incluida la condena al pago de las cantidades indebidamente cobradas por el último concepto), dejando de serlo tan sólo la parcialmente la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula gastos con cargo al prestatario.
El motivo del recurso no ha de prosperar, no sólo desde la perspectiva de la concurrente estimación sustancial de la demanda, sino también y fundamentalmente de la jurisprudencia comunitaria emanada de la STJUE de 16 de julio de 2020. En efecto, el criterio de esta Sección, para casos -distintos al presente- en que solo se entablaba la pretensión de nulidad de la cláusula gastos en que la pretensión restitutoria era desestimadas en más de una tercera parte de su quantumglobal se ha visto modulado, por la declaración 6ª de la STJUE de 16 de julio de 2020, que predica: El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
Por tanto los principios de efectividad del derecho de la UE y de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, han matizado el principio de vencimiento objetivo del artículo 394.1º LEC, determinando la condena a las costas procesales de la entidad bancaria, aún en supuestos en que es ciertamente sensible desde el punto de vista de la reclamación económica la desestimación de las pretensiones accesorias de restitución. De forma que aún en estos supuestos cabe imponer las costas de primera instancia a la entidad bancaria, con objeto de no avalar el efecto disuasorio directo para el consumidor de rehusar a la reclamación ante el riesgo de tener que pagar costas y gastos procesales -en los casos de estimación parcial- e inverso para la entidad bancaria al incentivar el empleo de cláusulas abusivas en la contratación bancaria.
En su consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado, siendo correcta la aplicación del régimen de costas procesales que efectúa la Juez a quo.
SÉPTIMO.-Dada la desestimación de la presente alzada, procede realizar expresa condena del recurso de apelación a la recurrente ( artículo 398.1º LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMANDO, como desestimamos,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera, con fecha 3 de julio de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 511 del año 2017, debemos confirmar en su integridad la misma, con imposición de las costas procesales del recurso interpuesto a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1663 18.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
