Sentencia Civil Nº 816/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 760/2011 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 760/2011 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 23/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 816/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 23/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, a instancia de PROYECTOS EÓLICOS ARAGONESES, S.L., representada por la Procuradora Doña Montserrat Llinás Vila, contra DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA, representada por el Procurador Don Ángel Montero Brusell. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día ocho de abril de dos mil once por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta a instancia a instancia de Proyectos Eólicos Aragoneses S.L., representada por el Procurador Dña. Monserrat Llinas Vila, asistido de su Abogado D. Daniel Bellido Diego-Madrazo, contra Deutsche Bank, SA, representada por el Procurador D. Ángel Montero Brusell, y asistido por el Letrado D. Víctor Perramón Flaquer y DECLAROla obligación de Deutsche Bank, SA a cumplir la garantía otorgada a favor de Proyectos Eólicos Aragoneses S.L en cobertura de cumplimiento del contrato llave en mano de fecha de 19 de mayo de 2003 del parque eólico Magallón 26 Y CONDENOa Deutsche Bank, SA a estar y pasar por esta declaración y a pagar a la actora, Proyectos Eólicos Aragoneses S.L, la suma de 890.939 €. Se imponen las costas al demandado.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 30 de octubre de 2012.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Son hechos relevantes que enmarcan la presente resolución los siguientes:

1.- En fecha 19 de mayo de 2003 la demandante Proyectos Eólicos Aragoneses SL (en adelante PEA) concertó Vestas Eólica SAU (Vestas en adelante) dos contratos: Uno de suministro e instalación, 'llave en mano' de un parque eólico compuesto principalmente de 12 aerogeneradores por precio de 10.099.400,27 euros y el otro contrato relativo a la operación, mantenimiento y servicio (OMS) del parque. En el primero se estipulaba una garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones por tiempo de dos años desde la recepción del parque y proporcionando aval bancario al efecto. Significativo del segundo es la referencia a una disponibilidad del parque del orden del 97%.

2.- Conforme a lo pactado, el banco demandado entregó un documento de fianza solidaria con Vestas por importe máximo de 890.939 euros, hoy objeto de reclamación en este proceso.

3.- El parque se entregó en 30 de enero de 2004 y algún tiempo después de detectaron averías repetidas en aerofrenos de distintas palas de los aerogeneradores, comprobándose la defectuosidad de éstas, cuya necesidad de reparación o sustitución pusieron de manifiesto informes del Departamento de Ingeniería mecánica de la Universidad de Zaragoza emitidos en noviembre de 2005 que indicaron que se trataba de defecto de origen.

4.- A la vista de los citados informes y estando próxima la expiración de la garantía contractual, la demandante formuló acto de conciliación en diciembre de 2005 proponiendo, entre otros extremos, la extensión temporal de la garantía para resolver el problema detectado. Fruto de las negociaciones que se abrieron fue el documento suscrito por las partes en 25 de enero de 2006, trasladado al acto de conciliación como constitutivo de la avenencia. En dicho documento, Vestas se obliga, a su exclusiva cuenta y riesgo, a la reparación de los problemas surgidos con las palas del parque y 'extiende la garantía contractual inicialmente prevista en el contrato llave en mano reseñado en el antecedente primero en lo relativo a las palas de los aerogeneradores, sin solución de continuidad para cubrir íntegramente la completa corrección de cualquier daño, vicio o defecto manifestado o que aparezca en el futuro en las palas del parque eólico Magallón-26' Añadiendo: 'La extensión de la garantía cubre igualmente la íntegra subsanación o reparación de la rotura o deficiente rendimiento de cualquier otro componente de las turbinas del parque eólico, si la avería o disminución del rendimiento trae causa del mal funcionamiento de las palas'. No hay compromiso por parte de Vestas de indemnización de lucro cesante, pero la demandante manifiesta expresa reserva en el citado documento reserva de su derecho a reclamar el lucro cesante por las paralizaciones cuya causa derive de las deficiencias a que se refiere el propio documento (es decir, las palas).

5.- El banco demandado, en cumplimiento de lo acordado por su cliente, emitió en fecha 31 de enero un nuevo documento de avalando solidariamente el pago de hasta 980.939 euros extendiéndose la eficacia de este aval hasta la finalización del período de garantía, 'según queda estipulado en el acuerdo de extensión de garantía contractual de fecha 25 de enero de 2006'.

6.- Cumpliendo lo pactado, Vestas comprobó la realidad de los defectos y reparó o sustituyó las palas y cualquier otro elemento afectado que tuviera relación con la defectuosidad de las mismas, sin que conste incidencia ulterior por este asunto.

7.- En julio de 2008, con motivo de revisión ordinaria, se detectaron fisuras o microgrietas en la corona de redireccionado del aerogenerador nº 5, por lo que se procedió al desmontaje de la corona para estudio, efectuándose nuevo informe por el mismo Departamento Universitario antes citado, concluido en mayo de 2009. En este informe se indica que análogo defecto se había detectado también en abril de 2009 en las coronas de las turbinas nº 2,4,6,7,8 y 9 y que, asimismo, estaban pendientes de valoración las coronas de las turbinas de los aerogeneradores 3 y 12. Los informes técnicos realizados al efecto concluyeron que se trata de un defecto de origen por el tratamiento térmico en la fabricación. Los peritos difieren, en cambio, en cuanto a su eventual progresión y trascendencia funcional de las mismas. Vestas asumió sin cargo el control monitorizado de la eventual progresión de las microfisuras detectadas. El importe de nuevas coronas con material defectuoso se estima en 609.770 más IVA que constituye uno de los motivos materiales de la reclamación ya que Vestas no ha procedido a efectuar la sustitución de las coronas (salvo la del aerogenerador nº 5 en la que se utilizaron métodos destructivos para las pruebas técnicas) por entender que tal defecto no ha surgido dentro del período de garantía ni afecta a la funcionalidad y rendimiento del parque. Este defecto no guarda relación con las averías de las palas que motivó la extensión de la garantía.

8.- La reclamación efectuada al banco demandado se basa en la cantidad antes citada y en la de 592.004,50 euros en concepto de lucro cesante por pérdida de producción derivada de las paradas motivadas por los defectos aparecidos, si bien limita la cuantía total reclamada a lo que es el máximo del aval. El banco rehúsa el pago por entender que estos defectos no están cubiertos en la garantía inicial acordada con Vestas y sin relación con la extensión de la garantía en relación a la situación de las palas que es el objeto del aval del banco cuya efectividad se demanda.

Por medio de la demanda origen del proceso la demandante reclama el pago de la cantidad garantizada, hasta le máximo de su cuantía por los motivos indicados. El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda y contra dicha resolución recurre el demandado reiterando en esta alzada su pretensión de plena absolución.

SEGUNDO.- Los contratos de suministro de instalaciones 'llave en mano' de ingeniería suelen presentar, por su contenido económico y por su complejidad técnica, una lógica pareja complejidad contractual que, aunque frecuente en la actividad comercial, sigue siendo legalmente atípica. Esto sucede en el presente caso a la vista de la extensión y minuciosidad de los contratos y sus anexos. Una primera reflexión a la vista de los mismos, es que bastaría centrar la cuestión discutida en la interpretación de las garantías ofrecidas que están muy detalladamente establecidas, en aplicación del criterio de libertad contractual establecido en art. 1255 del código civil . Tanto más cuando las partes están asistidas de competentes equipos jurídicos que intervinieron en la génesis e incidencias del contrato.

Una segunda reflexión, que quizás sea conveniente exponer es que estamos ante la aparición de un vicio oculto y si tuviéramos que basarnos en disposiciones de ley y no en el concreto contrato, resultaría que la acción legal de saneamiento por vicio oculto estaría caducada ( art. 1490 del código civil ) y la indemnización de daños y perjuicios por razón de vicio oculto sólo procedería caso de que el defecto oculto de origen hubiera sido conocido y ocultado por el vendedor y el comprador hubiera optado por rescisión ( art. 1486.2 del código civil ), lo que obviamente no es el caso. Ni siquiera en la legislación de defensa de consumidores y usuarios -inaplicable también aquí que estamos en instalación industrial- las obligaciones del vendedor llegan a la de indemnizar lucro cesante. La sentencia recurrida se funda esencialmente en una consideración de que existe un 'aliud pro alio' que es una doctrina de clara rectificación del alcance de las acciones edilicias. Paradójicamente la demandante no planteó la cuestión como 'aliud por alio' y seguramente no lo hizo así porque estamos hablando de un parque eólico recepcionado en enero de 2004, tras superar sofisticadas pruebas y que lleva funcionando 8 años en unas condiciones que -si no queremos hacer caso a los laudatorios calificativos de determinados ejecutivos de Vestas- cuando menos habría que calificar de satisfactorias, porque es indiscutido que la disponibilidad del 97% pactada en el contrato de mantenimiento ha sido superada (media de 98,03%) y la productividad que se desprende del informe de la Sra. Lina supera el 95%. No compartimos pues la apreciación de que estemos ante un 'aliud pro alio', tanto más cuando el valor de las coronas que habría que sustituir presenta un valor de 609.770 euros más IVA que significa un 6% del valor del contrato. Por lo demás, estamos hablando de un defecto de material sin repercusión funcional -al menos por ahora-, análogo p. ej. al de existencia de cemento aluminoso en edificaciones sin haber desarrollado aluminosis que este tribunal no ha considerado 'aliud pro alio' como exponíamos en sentencias, entre otras de 16 de febrero de 2011 y 5 de junio de 2012 en una aplicación analógica de las resoluciones del Tribunal Supremo de 4 de abril y 17 de octubre de 2005 ó 22 de julio de 2011 .

Así pues se hace preciso reenfocar la cuestión volviendo a donde en realidad la habían planteado las partes: el alcance del aval en relación al cumplimiento de lo pactado en cuando a la duración y contenido de la garantía ofrecida por Vestas que, a su vez, es lo que puede exigirse al banco demandado hasta el máximo de su aval.

TERCERO.-En relación a la duración temporal, la establecida en el contrato inicial no es discutida: Dos años desde entrega del parque que tuvo lugar el 30 de enero de 2004. Por lo tanto expiraba a final de enero de 2006. El banco demandado debió en su momento extender un documento de garantía conforme al modelo del anexo quinto del contrato inicial, y lo sustituye en enero de 2006 por el que ahora es base de la reclamación. La lógica referencia que el documento del aval hace a la garantía primitiva no descredita el sentido correcto del aval que responde al contrato de extensión temporal de la garantía de las palas de su cliente. Una interpretación distinta del aval, a más de infundada, es rechazable porque el fiador puede comprometerse a menos pero no a más que el deudor principal ( art. 1826 del código civil ) por lo que volveríamos al mismo punto, siendo indiscutido además que no estamos ante un aval a primer requerimiento.

El conflicto se origina por la extensión de la garantía del convenio suscrito en el 25 de enero de 2006 y que forma parte de la avenencia del acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza. La parte demandante entiende que lo que se hizo es simplemente prorrogar la garantía general inicial del parque por dos años más a contar - enunciado groso modo- desde que se arreglara la defectuosidad de las palas de los aerogeneradores. La parte demandada, en la misma línea que expusieron los testigos responsables de determinados departamentos de Vestas, entiende que lo que se hizo fue prorrogar la garantía exclusivamente en relación a las palas que era el motivo del conflicto entonces surgido o de aquellos mecanismos que presentaran avería por razón de la defectuosidad de las palas, entre los cuales indiscutidamente no está el defecto en el material de las coronas detectado en 17 de julio de 2008 en el aerogenerador nº 5 y después detectada también en las coronas de otros 7 aerogeneradores.

Consideramos que la interpretación literal de las estipulación 2ª del indicado contrato es clara al referir la extensión de la garantía a 'lo relativo a las palas de los aerogeneradores'. Expresión igualmente coherente con la expresión 'para cubrir la completa corrección de cualquier daño, vicio o defecto, manifestado o que aparezca en el futuro en las palas del parque', que está definiendo el contenido concreto de la extensión de la garantía de una forma muy precisa. Ello es igualmente coherente con lo que se expone en el apartado siguiente al extender el objeto de cobertura a 'cualquier otro componente de las turbinas del parque eólico, si la avería o disminución de rendimiento trae causa del mal funcionamiento de las palas'. Todo ello es coherente también con la previsión de la finalización temporal que se relaciona con la 'comunicación recepticia de que se han reparado todas las deficiencias de todas las palas y componentes...' y coherente también con la propia reserva de posible ejercicio de derechos que establece para la parte demandante la estipulación 3ª en su punto 4º que se refiere expresamente a 'que traigan causa en las deficiencias reseñadas en el antecedente segundo' que es donde se describían los incidentes habidos con las palas.

Si la interpretación literal admite pocas dudas, también la lógica, pues no había motivo para prorrogar la garantía general del parque en los restantes aspectos dejando a la suministradora fuera de las garantías que, a su vez, habría recibido de los fabricantes de los distintos componentes.

Y menos aún si, a través de la argumentación sobre la certificación de Det Norse Veritas en relación a lo que los dependientes de Vestas califican de mejora en el muelle del aerofreno, se pretende nada menos que una garantía general de todos los componentes del parque hasta fechas fuera de toda normalidad.

El carácter transaccional del acuerdo de 25 de enero de 2006 tampoco aconseja una interpretación extensiva en la forma que propone la parte demandante de acuerdo a lo que dispone el art. 1815 Del código civil .

CUARTO.-Reducido pues el conflicto al tema del defecto de las palas, queda por determinar el contenido de la garantía (si cubre el lucro cesante derivado de reparaciones) ya que el convenio de 25 de enero se limita a extender temporalmente la del contrato inicial para este aspecto y además la demandante hace expresa reserva de sus posibles derechos por lucro cesante.

Es indiscutido que Vestas realizó lo que era objeto de su compromiso en el referido contrato, es decir, la comprobación del defecto y, comprobado este, las reparaciones y sustituciones de las palas que resultaron necesarias para resolver aquella incidencia que no consta subsista en su vertiente material.

Así pues la cuestión que tiene que resolver este tribunal es si la garantía ofrecida, a más de la reparación y sustitución de las piezas defectuosas, incluía la cobertura de una indemnización por lucro cesante en relación a las repercusiones que las operaciones de reparación o cambio de las palas tuvieran en la productividad del parque. Que es justo el otro componente económico de la reclamación, aunque en la demanda la cuantificación de este componente no la limita hasta 14 de julio de 2008 que es cuando se terminó materialmente la reparación y sustitución de las palas (doc. 14 de la contestación), sino que extiende también a las incidencias habidas en relación a las coronas que incidieron, concretamente, en la parada del aerogenerador nº 5 ese mismo mes de julio de 2008 con desmontaje y estudio de la corona, lo que supuso inactividad de este aerogenerador hasta primeros del año siguiente y la ralentización de velocidad durante algún tiempo de otros aerogeneradores en los que se fue detectando análogo defecto, como medida de precaución.

Pues bien, una primera reflexión en este punto es que en el mercado resulta insólito que la garantía de productos, a más de reparación o sustitución del aparato defectuoso, incluya responsabilidad por lucro cesante, de manera que cabría esperar que si la garantía enjuiciada cubriera también tal aspecto, esto vinera, no ya perfilado en el contrato con similar minuciosidad a la de tantos otros extremos, sino al menos apuntado expresamente. Y no lo está.

Es más, en el único aspecto en que sí se contempla una posible indemnización de perjuicios está minuciosamente desarrollado en su objeto y contenido en relación a la curva de potencia (no inferior al 95% durante el período de garantía) según anexo 9º; motivo y configuración que no parece identificarse con lo que es el objeto de la reclamación, pues ninguna prueba se ha aportado en relación a que la indicada curva de potencia no cumpliera las especificaciones técnicas, ni esto parece identificarse con el motivo y cómputo que hace la Sra. Lina quien, por lo demás, indica un rendimiento del parque del 95,82%. Pero es significativo que se estableciera aquella prevención en relación a la curva de potencia expresamente, porque habría sido innecesario si del enunciado general de la garantía (el punto 7.1.3 del contrato) cupiera deducir no sólo las obligaciones usuales de la garantía desarrolladas en los diversos apartados y subapartados de la estipulación séptima del contrato, sino una responsabilidad indemnizatoria general de daños y perjuicios en caso de cualquier avería.

QUINTO.- Las costas del juicio, en su primera instancia, deberán quedar de cuenta de la parte demandante conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la ley de enjuiciamiento civil , sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en el recurso de la parte demandada, conforme dispone el art. 398 del mismo texto legal .

Fallo

Que estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por DEUTSECHE BANK SA contra la sentencia pronunciada el 8 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en consecuencia:

Desestimamos la demanda interpuesta por PROYECTOS EÓLICOS ARAGONESES absolviendo al apelante de las pretensiones contenidas en la misma, con imposición de las costas del juicio en su primera instancia a la parte demandante. Lo que se acuerda sin hacer especial imposición de las costas del recurso y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia por razón de la cuantía del proceso cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.