Sentencia Civil Nº 816/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 616/2013 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 616/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 695/2011

S E N T E N C I A Nº 816/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 695/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de Dña. Sara -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. FRANCISCO TOLL MUSTEROS y dirigida por la letrada Dña. CARME HERRANZ SALINERO, contra D. Eulalio , representado por el procurador D. JESÚS-MIGUEL ACÍN BIOTA y dirigido por la letrada Dña. SILVIA CUATRECASAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de diciembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: '1) Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se acuerda establecer el siguiente Régimen de visitas a favor del padre:

-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

-Dos tardes inter-semanales martes y jueves sin pernocta. El padre deberá recoger a la menor en el colegio y reintegrarla a las 20.00 horas en el domicilio materno.

-La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

Correspondiendo elegir al padre en los años impares y a la madre en los pares.

3)Pensión de alimentos a cargo del Sr. Eulalio y a favor de la hija menor en la cantidad de (300 euros) mensuales TRESCIENTOS EUROS.Dicha cantidad deberá ser abonada por padre en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre por meses anticipados, los cinco días primeros de cada mes y será revalorizada conforme a las variaciones que experimente anualmente el IPC.

4) Los gastos extraordinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social deberán ser satisfechos la mitad por ambos progenitores, los demás gastos extraordinarios la mitad ambos progenitores previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.

5) Declarar extinguida la pareja estable de hecho formada por Sara Y Eulalio .

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

PRIMERO.-Se han recurrido por la parte demandada en este procedimiento todos los pronunciamientos de la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Barcelona , en los autos de guarda y custodia seguidos con el número 695/11. En primer lugar, solicita la parte recurrente que se establezca la guarda de la hija menor de edad compartida por ambos progenitores, de forma que los fines de semana correspondan alternativamente a cada progenitor, permaneciendo los lunes y martes con la madre y los miércoles y jueves con el padre, pernoctando estos días en los domicilios de ambos progenitores y repartiéndose los periodos vacacionales por mitad. Subsidiariamente, para el supuesto de que se mantenga la guarda de la menor en favor de la madre, se solicita el establecimiento de un régimen de visitas para el padre consistente en dos días intersemanales, miércoles y jueves, desde la salida del centro escolar o en su defecto desde las 17 horas, hasta el día siguiente en que el padre llevará a la menor al colegio; correspondiendo a ambos progenitores la mitad de los periodos vacacionales. También se recurre la cuantía establecida en concepto de pensión de alimentos para la hija, que la sentencia fija en la cantidad de €300 al mes a abonar por el padre a la madre, solicitándose en el recurso que se establezca la cantidad de €150 mensuales a abonar por cada progenitor en el caso de acordarse una custodia compartida, debiendo asumir cada progenitor los gastos de alimentación y vestido de la menor. En cambio, para el supuesto de que la guarda de la hija se mantenga en favor de la madre, como se ha establecido en la sentencia recurrida, se solicita en el recurso que se fije una cuantía de 200 euros al mes a abonar por el padre para los gastos de la menor. Los gastos extraordinarios, conceptuados en la forma que se efectúa en el recurso, se solicita que se establezcan por mitad entre ambos progenitores.

La parte demandante se ha opuesto al recurso de apelación formulado por el padre solicitando su desestimación e impugna la sentencia en el único extremo de solicitar que se establezca una pensión de alimentos para la hija en la cuantía de 600 euros al mes a cargo del padre.

El ministerio fiscal ha solicitado la confirmación íntegra de la sentencia recurrida y la desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación formulada contra la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Sentadas las bases del recurso procede tener en cuenta, en primer lugar, que en relación con los sistemas de atribución de la guarda de los hijos menores debe estarse a lo dispuesto en el artículo 233-8.1 del CCCat , en el que se indica que la separación o el divorcio no alteran las responsabilidades que los padres tienen respecto a sus hijos de acuerdo con el artículo 236.17.1, que, en la medida de lo posible deberán ejercerse conjuntamente, si bien en el mismo precepto se indica que en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales deberá atenderse de forma prioritaria al interés del menor. El TSJCat también se ha referido, en la sentencia de fecha 9 de enero de 2014 entre otras, al interés superior de los hijos como el criterio preferente que debe examinarse en el establecimiento de la guarda de los menores indicando que el Libro II proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda más adecuados a cada caso.

Deben pues, examinarse, a través de la prueba practicada en este procedimiento, la concurrencia de los criterios establecidos legalmente en el artículo 233 -11 del CCCat ., que son los siguientes: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares, b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. e) La opinión expresada por los hijos. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento y g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En relación con la cuestión planteada se han aportado por ambas partes sendos informes psicológicos que apoyan sus respectivas solicitudes. Se constata, sin embargo, que estos informes no aportan un estudio completo de la situación familiar al no haber intervenido los dos progenitores en la elaboración de los mismos. En el informe psicológico aportado por el padre, que se realizó el 19 de octubre de 2011, no se aconseja abiertamente un régimen de guarda compartida, incidiendo el mismo en la idoneidad del padre para desarrollar las actividades parentales, a su implicación en el proceso educativo de su hija y a la buena relación de la menor con ambos progenitores, aconsejándose finalmente un contacto amplio de la menor con el padre. También en este sentido se ha manifestado el segundo informe, elaborado en fecha 31 de marzo de 2013, que en este caso recomienda abiertamente el mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre, si bien manteniéndose un régimen de relación amplio que permita garantizar la vinculación afectiva de la menor con su padre.

La valoración de las circunstancias acreditadas en este procedimiento no conducen a estimar que proceda modificar el sistema de guarda establecido en la sentencia recurrida, ni tampoco a ampliar el régimen de visitas en la forma solicitada por el padre en su recurso. Ciertamente se considera probado que el padre tiene una estrecha vinculación afectiva con la menor y, asimismo, no consta que el mismo no tenga una actitud adecuada para garantizar el bienestar de su hija. Sin embargo, a lo largo del procedimiento ha quedado patente que no existen entre ambos progenitores las necesarias vías de comunicación suficientemente fluidas, en lo que se refiere a la menor, -habiéndose producido, por ejemplo, el cambio de CAP de la menor, sin acuerdo entre ambos progenitores-. Tampoco existe constancia de que ambos progenitores tengan estilos educativos paralelos o complementarios, de forma que la estabilidad de la hija resulte garantizada, sobre todo por el hecho de que debido a la poca edad de la menor la misma todavía se encuentra en un momento evolutivo, es decir en una fase de aprendizaje, en la que es esencial la adquisición de hábitos, y ello requiere complementariedad y consenso entre ambos progenitores para poder abordar conjuntamente las situaciones que se van planteando, cuya existencia no ha resultado probada en este procedimiento.

En otro orden de consideraciones, también ha resultado probado que, con posterioridad al cese de la ruptura de la convivencia, el padre se trasladó a residir a un domicilio cercano al de la madre, trasladándose posteriormente al domicilio de su hermana, en el que la menor compartía habitación con la hija de ésta, de 23 años de edad. Si bien posteriormente se ha vuelto a trasladar de domicilio indicando que actualmente reside en Sant Cugat. En la actualidad la distancia entre los domicilios de ambos progenitores no es próxima. Por otra parte, la madre dispone de mayor colaboración familiar para el cuidado de la menor, si lo precisa, si bien acredita documentalmente que actualmente tiene mayor disponibilidad horaria de la que tenía con anterioridad al dictado de la sentencia recurrida. De todo lo cual se concluye, la procedencia de mantener la atribución de la guarda de la hija menor en favor de la madre y el régimen de visitas actual de la misma con el padre, por considerarse que el sistema previsto en la sentencia recurrida permite mantener de forma adecuada la estabilidad de la menor y también facilita una amplia vinculación con el padre.

TERCERO.-La cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia en la cantidad de 300 euros al mes a cargo del padre ha sido recurrida por ambas partes en el sentido de solicitar su reducción el padre y su incremento la madre. En relación con la situación económica de ambas partes ha resultado probado que la madre trabajaba como enfermera en un CAP, teniendo jornada reducida, y también en la Residencia DIN. Sus ingresos por ambos trabajos ascendían aproximadamente a unos 2100 euros al mes. En relación con sus gastos ha resultado acreditado que la misma abona una hipoteca de 469 euros por la adquisición de su vivienda, y también una hipoteca de 522 euros que asumió conjuntamente con la parte demandada en este procedimiento. Ha manifestado que el demandado no paga la parte de la cuota que le corresponde, habiendo tenido que iniciar una reclamación judicial de las cantidades adeudadas. Con posterioridad a la sentencia recurrida la demandante ha acreditado que actualmente ya no trabaja en la Residencia DIN, trabajando únicamente de enfermera en el CAP, sin que consten cuáles son sus actuales ingresos.

La situación económica del demandado es difícil de concretar mediante la prueba aportada, pues, si bien el mismo indicó que sus ingresos equivalían a los de la parte actora, de lo cual se desprende que deberían ascender a unos 2100 euros mensuales, no obstante, aportó nóminas que acreditaban unos ingresos netos de 1456 euros, manifestando, sin embargo, en el acto de la vista que sus ingresos mensuales eran variables y podían llegar ascender a los 2000 euros. El demandado es administrador único de la empresa Dulces SL, de la cual también es el único trabajador. En el acto de la vista manifestó que tenía alquilada la vivienda de Sant Cugat de su propiedad obteniendo 600 euros del alquiler. Al cesar la convivencia asumió unos gastos de alquiler de 930 euros al mes, que posteriormente se vieron reducidos al trasladarse a vivir con su hermana. Al haberse trasladado a Sant Cugat a la vivienda de su propiedad,no tendrá gastos de alquiler si bien tampoco obtendrá el beneficio del alquiler que obtenía.

En atención a las circunstancias económicas de ambos progenitores y teniendo en cuenta los elevados gastos que debe afrontar la parte demandante en concepto de hipotecas, y valorando las necesidades de la hija, -respecto de las cuales consta que los gastos de escolaridad ascienden a 360.- euros y la mútua médica unos 60 euros-, que comprenden todos los conceptos a los que se refiere el artículo 237-1 del CCCat , se estima que procede fijar en 400.- euros al mes la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para la hija.

Los gastos extraordinarios de la hija deberán ser asumidos en la forma que se indica en la sentencia recurrida sin que proceda la modificación que se solicita en el recurso en relación con los mismos. A este respecto es preciso señalar que esta sala ha declarado reiteradamente que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto sobre el cese de los actuales consensuados, en su caso, como sobre los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial. La sentencia recurrida expresa de forma sintética esta misma posición, y por ello, debe ser confirmada.

CUARTO.-A pesar de la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, las dudas de hecho existentes en relación con las solicitudes formuladas, definitivamente resueltas en esta alzada, comporta que no deba imponerse las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes, conforme a lo previsto en los artículos 394 y 398.1 de la LEC . Al haberse estimado parcialmente la impugnación a la sentencia formulada por la parte demandante no procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas de la misma.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Eulalio contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Barcelona en los autos de guarda y custodia seguidos con el número 695/201 y estimamos parcialmente la impugnación formulada por la representación procesal de Doña Sara en el sentido de fijar la pensión de alimentos para la hija en la cuantía de 400.- euros al mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, debiendo abonarse esta cantidad en la cuenta bancaria que designe la madre por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada anualmente conforme al IPC.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.