Sentencia CIVIL Nº 816/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 727/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000727/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 816/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
000727/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000540/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a Azucena , representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA CLIMENT FERRER, y de otra, como apelados a BANCO
DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Azucena .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORRENT en fecha 19/10/17 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando integramente la demanda entablada por la procuradora Sra. Donderis de Salazar, en nombre y representación de Dª Azucena , contra Banco de Caja de España de inversiones Salamanca y Soria S.A. debo absolver y absuelvo a la antedicha demandada, de cuantas pretensiones se deducian contra la misma por razón del presente litigio, condenando a la demandante, al pago de las costas procesales'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Azucena , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera Instancia 3 de Torrent dictó sentencia, con fecha 19 de octubre de 2017 , que desestimaba la demanda interpuesta por Azucena contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA al considerar probado el previo conocimiento de la existencia de la cláusula suelo cuya nulidad se postula, sus efectos y trascendencia económica, al haber quedado acreditado que sí existió oferta vinculante -contrariamnte a lo afirmado en la demanda- y que no nos hallamos, en el presente supuesto, ante un préstamo hipotecario originario, sino ante la subrogación o cesión crediticia de préstamos entre entidades financieras conforme a la Ley 2/1994, extraía la conclusión de que el conocimiento del cambio del tipo de interés era elemento sustancial tenido en cuenta para tal negocio y, por ello, que debía desestimarse la demanda interpuesta, absolviendo de las pretensiones deducidas a la parte demandada.

La entidad bancaria se opuso al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO .- La Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Afirma la STS, Civil sección 1 del 07 de junio de 2018 ROJ: STS 2089/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2089 número 350/2018 Recurso: 3695/2015 con referencia a la sentencia precedente, que transcribe en parte, número 367/2017, de 08 de junio , lo que sigue : 'En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar [...].

'Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de talcláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusulasuelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

7.- En el caso objeto de este recurso, la Audiencia no hace referencia a que se hubiera facilitado esa información precontractual adecuada, que hubiera dado a la existencia de la cláusula el tratamiento principal que esta exigía en tanto que delimitadora del precio del contrato. En el documento anexo a la escritura de subrogación aparece una 'solicitud de certificación de saldo' enviada por Caja Rural a Caixabank, documento exigido por la Ley 2/1994, en el que el apartado 'tipo interés mínimo' aparece en blanco. Y en la escritura de novación del préstamo hipotecario no aparece unido ningún documento que se hubiera entregado a los demandantes en la fase precontractual donde se les informara adecuadamente de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo.

Por tanto, la simple intervención del notario (sin la cual la hipoteca no habría podido ser inscrita) y la prestación del consentimiento contractual por los prestatarios (sin la que el contrato sencillamente no existiría) no son suficientes para que la cláusula suelo supere el control de transparencia.

8.- Por último, la claridad y comprensibilidad de la redacción de la cláusula suelo permite que tal condición general supere el control de incorporación. Pero para que supere el control de comprensibilidad real, es necesario que se haya prestado al consumidor una información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el prestatario), de modo que el consumidor haya podido tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.

Por otro lado, tal y como indica la sentencia de la Sección 5 de la Audiencia provincial de Sevilla de 20 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP SE 2110/2017 - ECLI:ES:APSE:2017:2110 ) sentencia: 338/2017 , "En estos supuestos de subrogación de la entidad bancaria, esta Sala ha sostenido que la entidad demandada no viene obligada a cumplir dichos requisitos de información y transparencia, ya que sería exigible a la anterior acreedora, sobre todo cuando la cláusula suelo no se introduce sino que se se modifica, especialmente a la baja. Porque este cúmulo de circunstancias, subrogación y una novación posterior, es innegable que es claramente indicador de que ha existido un intenso y reiterado proceso negociador con la demandada, primero para la subrogación, para las condiciones que se modifican en ese negocio jurídico, entre otras la cláusula suelo, y posteriormente, parcial y limitado a las cuestiones que se alteran, de las inicialmente pactadas, en la que obtuvieron ventajas. Es estas circunstancias, no se podría negar que estuvieron los deudores en perfectas condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, y no es posible alegar que no dispusiese ni de percibir el contenido de dicha cláusula que define el objeto principal del contrato, dado que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, es decir, tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por cuanto no solo se refleja en las diversos contratos formalizados con la demandada, sino que se plasma, también, en la oferta vinculante que le remitieron a la anterior entidad prestamista, lo cual, es perfectamente indicador de que conocían su contenido.

Pero éste no es el supuesto analizado en el presente supuesto, sino que tras la subrogación de la entidad bancaria, en la escritura de novación, es cuando se introduce la cláusula suelo por la demandada.

En tal caso, entendemos que, interpretando estas normas de transparencia en favor del consumidor, éste ha de tener un pleno conocimiento, en el acto de la formalización, del contenido de la cláusula suelo y de las consecuencias de la misma, de ahí que, se deban cumplir las previsiones legales, singularmente la información por la entidad bancaria, y del Notario, lo cual, no ocurre en el presente supuesto.

A estos efectos, no podemos olvidar que con el fin de conseguir esa plena comprensión por parte de los prestatarios, dicha Orden impone determinadas exigencias al propio Notario interviniente. Así en la Exposición de Motivos se señala que: 'A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas' . Expresamente el artículo séptimo dispone que el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de escritura en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura. El Notario deberá comprobar, en aplicación del Reglamento Notarial , si existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras del contrato. En el caso de préstamo a interés variable, entre otras cuestiones que se han establecido límites a la variación. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y la baja, lo cual, el Notario lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes. Obviamente, cumplir los requisitos que impone dicha Orden le corresponde a las entidades crediticias, como expresamente dispone el artículo primero, pero entendemos que dicho cumplimiento ha de hacerse extensivo a vigilar que tercero que intervengan, también los cumpla. Entre ellos que el Notario recoja las advertencias mencionadas, tanto al derecho de los prestatarios a examinar el proyecto de escritura o que ha renunciado a ello, y, desde luego, entre otras, las referidas a los intereses variables".

Partiendo de lo que hemos expresado, hemos de puntualizar que, por una parte, en el supuesto aquí concretamente analizado, la demandante omitió indicar en la demanda las circunstancias concretas de contratación, e incluso efectuó afirmaciones erróneas al exponer que no existió -o no se le facilitó previamente- oferta vinculante, y/o que no la suscribió, exponiendo, en cualquier caso, que no concurrió información adecuada y suficiente sobre la carga económica derivada del contrato, y que, con la introducción de la cláusula suelo, en forma sorpresiva, venía a trocarse en préstamo a interés fijo lo que pretendidamente era un préstamo a interés variable, sin otra precisión.

Asimismo, hemos de incidir en que desconocemos con detalle las condiciones del préstamo precedente -que la sentencia afirma fueron mejoradas por el presente-, lo que resulta relevante atendido, en particular, que nos hallamos ante un supuesto de subrogación por parte de una entidad en el préstamo ya concedido por otra -por lo que, en principio, la razón de tal contratación comportaría un estudio de las nuevas condiciones económicas y la mejora de las mismas-. Y decimos ello porque los únicos datos de que disponemos, al respecto, son los transcritos por el propio fedatario en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario al amparo de la Ley 2/1994, de 30 de abril de 2009 (documento 1, folios 34 y siguientes) que expone que el préstamo en que se subrogó la entidad demandada fue concedido por escritura de 15-12-2006, por importe de 179.000 Euros de capital y 'al tipo de interés nominal anual del 4'40 por ciento', sin mayor puntualización.

Esto lleva a concluir a la juzgadora de instancia, conjuntamente con lo anterior, que la cláusula suelo resultaba, en cualquier caso, más beneficiosa respecto del tipo fijo anual que tenía establecido con anterioridad (el citado 4'40%) además de que era plenamente consciente del tipo mínimo contratado que no bajaría, en ningún caso, del 2'50% durante toda la vida del contrato.

Sin embargo, no podemos aceptar tal conclusión, valorando los datos que han quedado acreditados, conjuntamente con las líneas jurisprudenciales brevemente expuestas, por cuanto: a) La parte actora afirma que el tipo reseñado no era sino el inicialmente convenido, pero que la escritura precedente establecía igualmente un tipo de interés variable, habiendo sido mejoradas las condiciones, en el presente préstamo, al rebajar ostensiblemente el índice diferencia que se aplicaría sobre el euríbor. Por tanto, su análisis se centró en tal extremo, sin que se incidiera, ni se le hiciera notar la existencia de cláusula suelo en el nuevo contrato. No consta acreditado, tampoco, que la misma ya existiera en el contrato precedente, por lo que no podemos valorar si efectivamente, tal y como concluye la juzgadora de instancia, existió una mejora de las condiciones más allá de la reseñada -rebaja del diferencial-.

b) No consta en la escritura -nada se indica en aquella- sobre específicas advertencias en la misma, haciendo propias las argumentaciones contenidas en la resolución del Tribunal Supremo parcialmente transcrita.

c) La cláusula examinada, aunque es clara en su redacción, no se halla debidamente resaltada ni separada -en cuanto al primer control de transparencia, relativo a la incorporación- puesto que solo se hallan destacados en negrilla los porcentajes correspondientes, pero no está debidamente destacada la inclusión de límites a la variabilidad en párrafo aparte y resaltado, sino que se trata de un párrafo más entre una multitud de datos.

d) En la oferta vinculante, aunque aparecen los límites, no consta la entrega del proyecto de contrato, ni aquellos son claros y precisos, dada la limitada legibilidad de los tipos en un reducido espacio sin que conste la debida y concreta explicación a la parte demandante.

e) No se discute la condición de consumidora de la demandante, ni es relevante, a estos efectos, que no se trate de la vivienda habitual.



TERCERO .- Procede, por lo expuesto, estimar el recurso en su totalidad, declarar la nulidad de los límites a la variabilidad establecidos y, en consecuencia ordenar que la demandada restituya a la demandante la totalidad de sumas abonadas en exceso, en la forma solicitada en la demanda, para el supuesto -que hoy concurre- de que se hubiera dictado sentencia por el TJUE respecto de la retroactivdad de la devolución de intereses, que recayó en 21 de Diciembre de 2016, en cálculo que deberá efectuarse en ejecución de sentencia, condenando a la entidad demandada a reintegrar a la actora la suma resultante de las diferencias abonadas por aplicación de la cláusula suelo, respecto de lo que debería haberse abonado sin aquella, más los intereses legales sobre tales diferencias desde el cobro de cada recibo hasta la fecha de determinación de dicha cantidad.



CUARTO .- Las costas de primera instancia se impondrán a la parte demandada, por su vencimiento ( artículo 394,1 LEC ).

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la alzada, por la estimación del recurso, con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir ( Artículo 398,2 LEC y D.Ad . 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Azucena contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2017 por el Juzgado de primera instancia 3 de Torrent, que se REVOCA y deja sin efecto, y en su lugar, 1.- SE ESTIMA la demanda interpuesta por la recurrente, Sra. Azucena , contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA (BANCO CEISS SA) y en su virtud se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 30 de abril de 2009, de subrogación al amparo de la ley 2/1994, otorgado ante el notario D. Juan Bover Belenguer, número 1103 de su protocolo, en el apartado de la cláusula de TIPO DE INTERÉS VARIABLE en que se fijan los límites que expresa: ' En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12'50% ni inferior al 2'50%' como interesó la parte demandante, y se CONDENA a la parte demandada a reintegrar a la actora el exceso percibido, por aplicación de la cláusula suelo, que se calculará en ejecución de sentencia sobre las bases expresadas en el fundamento jurídico tercero final de esta resolución, que se dan por reproducidas.

2.- Se imponen a la demandada las costas de primera instancia.

3.- No se efectúa imposición de costas de segunda instancia, debiendo cada parte correr con las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

4.- Se acuerda el reintegro del depósito para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.