Sentencia CIVIL Nº 816/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 553/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 553/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1214/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 816/2019

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 21 de Noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 553.19, en los autos de Juicio Ordinario nº 1214/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Ramón y doña Fidela, representado por la procuradora doña María del Mar Ramos Robles y defendido por el letrado don José Luis Gutiérrez Romero; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., representado por el procurador don Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez .

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 13 de Marzo de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Ramón y Dª. Fidela, frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo, contenida en la cláusula financiera D), relativa a los intereses ordinarios, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 18 de mayo de 2005, otorgada ante el Notario D. Luis Serrano Lorca, al núm. 1067 de su protocolo, y de la cláusula suelo, contenida en la cláusula financiera E) relativa a los intereses ordinarios, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 9 de septiembre de 2005, otorgada ante el Notario D. Eduardo Vicente Garzarán, al núm. 968, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización sin la cláusula suelo y a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de las cláusulas suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, desde la fecha en que comenzó a aplicarse las cláusulas suelo hasta la fecha en que dejaron de aplicarse, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario otorgada en fecha de 30 de agosto de 2013, ante el Notario D. Luis Serrano Lorca, al núm. 935 de su protocolo, y la cláusula relativa a los intereses de demora contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario otorgada en fecha de 30 de agosto de 2013, ante el Notario D. Luis Serrano Lorca, al núm. 936 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, debiendo continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las claúsulas relativa a los gastos contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 18 de mayo de 2005, otorgada ante el Notario D. Luis Serrano Lorca, al núm. 1067 de su protocolo, en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 9 de septiembre de 2005, otorgada ante el Notario D. Eduardo Vicente Garzarán, al núm. 968, en la escritura de novación de préstamo hipotecario otorgada en fecha de 30 de agosto de 2013, ante el Notario D. Luis Serrano Lorca, al núm. 935 de su protocolo, y en la escritura de novación de préstamo hipotecario otorgada en fecha de 30 de agosto de 2013, ante el Notario D. Luis Serrano Lorca, al núm. 936 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 1.202, 94 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta su total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuado en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha14 de Junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 7 de Noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Por la parte actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia de Instancia que estima parcialmente la demanda, en base a los siguientes argumentos:

1º.- De la competencia objetiva: se ejerce en primer lugar una acción de nulidad por vicio del consentimiento por concurrencia de Dolo/error respecto de las escrituras de ampliación de préstamo hipotecario de fecha 30 de Agosto de 2013 (doc 1 bis, 2 bis y 3 bis) al considerar que la Juzgadora a quo se arrogó competencia de la que carecía, dado que de conformidad con el art. 86ter LOPJ y acuerdo de 25 de Mayo de 2017 del CGPJ la competencia del Juzgado de Instancia es en este caso exclusiva y excluyente en materia de condiciones generales de la contratación incluidas en contratos de financiación con garantía real inmobiliaria cuyo prestatario sea persona física. En las presentes se ejerció una acción de nulidad por vicio del consentimiento no siendo competente el Juzgado al que ahora se dirige. Que ello ha provocado una merma en su derecho a la defensa. Tal falta de competencia debe tener como consecuencia dicha declaración, revocando la resolución.

2º.- De la nulidad de la comisión por impagados de los seis préstamos objeto de litis en los que se incluye dicha cláusula, al considerarla abusiva.

3º.- De la nulidad del índice de referencia de IRPH, en la cláusula inserta en el documento nº 1 de la demanda.

4º.- Petición subsidiaria de nulidad por vicio del consentimiento por la concurrencia de dolo/error en las escrituras de novación-modificación de préstamos hipotecarios de las tres escrituras de 2013, e incumplimiento del código de buenas prácticas por la entidad bancaria demandada.

Dado traslado a la demandada se opone al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- De la competencia Objetiva

Alega la recurrente en primer lugar la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada, al resolver sobre una petición de nulidad por vicio del consentimiento por concurrencia de Dolo/error.

La Juzgadora de Instancia resuelve tal cuestión, desestimando dicha petición, frente a la cual se interpone el recurso alegando que dicho Juzgado carece de competencia para resolver y que ello le ha causado a la parte indefensión.

Debe desestimarse el recurso. Dispone el art. Art. 46Leciv: Especialización de algunos Juzgados de Primera Instancia:' Los Juzgados de Primera Instancia a los que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se les haya atribuido el conocimiento específico de determinados asuntos, extenderán su competencia, exclusivamente, a los procesos en que se ventilen aquéllos, debiendo inhibirse a favor de los demás tribunales competentes, cuando el proceso verse sobre materias diferentes. Si se planteara cuestión por esta causa, se sustanciará como las cuestiones de competencia'.

Alega la recurrente el acuerdo de fecha 25 de Mayo de 2017 del CGPJ en el que se acuerda atribuir en virtud de lo previsto en el artículo 98.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los juzgados recogidos en el anexo n.º 1, con competencia territorial indicada para cada uno de los casos, para que de manera exclusiva y no excluyente conozcan de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física.

Finalmente debemos destacar la determinación de la competencia objetiva que establece el art, 48 Leciv:' Cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda'

Debe partirse de que nos encontramos ante una demanda que pretende la nulidad de una pluralidad de cláusulas insertas hasta en seis escrituras de préstamos con garantía hipotecaria, que considera abusivas, y que podrían tener la consideración de condición general de la contratación. Se trata de una acción individual de nulidad ejercitada por un consumidor, no discutiéndose en esta alzada la condición de consumidor de los actores. Debe además tenerse en cuenta el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 25 de mayo de 2017 (BOE núm. 126, de 27 de mayo de 2017), que, al amparo de lo previsto en el artículo 98.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, atribuye a determinados Juzgados, en el ámbito provincial, competencia exclusiva y no excluyente para conocer de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física. En concreto, en la provincia de Granada, esta competencia especial se atribuye al Juzgado de Primera Instancia número 9, en especial a este juzgado, esto es, al Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada.

En las presentes la acción que se ejercita no es solo de nulidad por vicios en el consentimiento, sino que se ejercitan una pluralidad de acciones de nulidad en las que la competencia del Juzgado no se discute, la competencia asumida por el Juzgado de Instancia (9BIS de Granada) es válida, en tanto en cuanto asume la competencia de la pluralidad de acciones de nulidad que se ejercitan, bien sea por vicios en el consentimiento o por otra causa de nulidad, como es la abusividad. Este criterio ha sido mantenido, de forma análoga a las presentes por nuestro Alto Tribunal, así el Tribunal Supremo ha resulto en ocasiones recurso extraordinario en los que se planteaba la acumulación de acciones no propias de la especialidad por parte de órganos especializados, así en STS nº 539/2012 de 10 de Septiembre se decanta por admitir que puedan acumularse ante el Juzgado de lo Mercantil (siguiente el criterio de la especialización como preferente) tanto las acciones propias de la especialidad como aquellas otras conexas y no propias de la especialidad, criterio reiterado en SSTS 539/2012 de 10 de Septiembre y 315/2003 de 23 de Mayo.

La apelante no ha mencionado cuál es el Juzgado competencia para resolver la pluralidad de acciones ejercitadas, limitándose a solicitar la nulidad de una parte de la sentencia en atención a una parte de la petición que realiza, pudiendo si así lo hubiera considerado haber presentado la demanda de forma separada y no acumulando acciones de nulidad, criterio que no obstante esta Sala considera acertado al examinarse en su conjunto y de forma individualizada las nulidades pretendidas. Finalmente destacar la alegación de conculcación de derecho de defensa, la apelante se limita a mencionar que se le ha limitado dicho derecho de defensa, sin que conste cuál o cuáles medios de defensa solicita en esta segunda Instancia y qué medios se le ha limitado en la Instancia, constando no obstante la práctica de testificales y de documental en la actuaciones, por lo que en conclusión el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Cláusula IRPH.

Alega en el recurso la existencia de una incongruencia omisiva en la sentencia, dado que se limita a analizar las diferencias entre el Euribor y el IRPH vulnerando así su derecho a la tutela judicial efectiva.

Respecto de la incongruenciade la resolución objeto de recurso, como señala la Sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2010 ' El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n. º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).'

La incongruencia omisivase produce cuando el tribunal deja de resolver alguna de las cuestiones o pretensiones formuladas por las partes, si bien como ha declarado la jurisprudencia constitucional 'no toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas, o todo defecto procesal por el que se hubiese dejado incontestado algún extremo del debate procesal suscitado entre las partes, produce una automática vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución , pues sólo han de estimarse constitucionalmente, relevantes a estos efectos, aquellas incongruencias omisivasque hayan colocado a la parte en una verdadera situación material de indefensión. En este sentido, hemos diferenciado entre las alegaciones formuladas por las partes en apoyo de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismo consideradas, pues mientras que para las primeras el derecho a la tutela judicial efectiva no exige de modo necesario una explícita y pormenorizada contestación judicial a todas y cada una de ellas, siendo suficiente una respuesta genérica al problema planteado, en lo que concierne a las pretensiones la exigencia de respuesta expresa resulta siempre obligada, y sólo excepcionalmente, cuando así pueda deducirse del conjunto de la resolución, es posible admitir la existencia de una desestimación tácita de las mismas'. ( STC 56/1996, de 4 de abril , y 130/2000 )...'.

En consecuencia, en la resolución objeto de recurso no puede apreciarse incongruencia, cuando la misma ha dado respuesta a todas las pretensiones de la parte actora, y ha razonado su respuesta alegando la falta de nulidad del interés remuneratorio variable que se está aplicando (IRPH), por lo que el motivo de apelación no puede ser estimado debiendo entrar a resolver sobre la petición de nulidad de dicha cláusula de fijación del interés variable (IRPH).

La parte actora no discute que en la escritura se pactó un interés remuneratorio variable, lo que obligaba a incluir un índice de referencia a partir del cual calcular periódicamente el tipo de interés remuneratorio aplicable al préstamo y, en concreto, se fijó como índice de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades de crédito y publicado en el BOE como índice o tipo de referencia oficial(folio 14 documento nº 1),cláusula que venimos entendiendo no puede ser considerada abusiva, de conformidad con el considerando décimo noveno de la Directiva 93/13 '[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', y el artículo 4.2 de la Directiva mencionada '[ L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida[...]'. Y dada su redacción e incorporación al contrato, superaría de manera evidente el doble control de transparencia que exige la jurisprudencia del TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013, de hecho, lo que pretende la parte recurrente es que se le aplique otro tipo de índice referencia distinto al pactado en el contrato, en concreto que se le aplique el Euribor (en su suplico solicita el Euribor + 0, 50%), por entender, en definitiva, que resultaría más ventajoso para sus intereses. En este sentido las sentencias de 14 de noviembre de 2017(rec. 475/2017), 23 de noviembre de 2017 (rec. 452/2017), 18 de diciembre de 2017 (rec. 467/2017), y 22 de diciembre de 2017 (rec. 525/2017), entre otras.

Planteamiento que no puede prosperar al ser una pretensión ajena al concepto de abusividad desarrollado por la jurisprudencia del TS y desde luego no explica la parte la razón por la cual el IRPH incumpliría la normativa de transparencia bancaria, qué datos de este índice oficial debían haberle proporcionado para que comprendiera su alcance y sin embargo el Euribor, como índice de referencia que solicita que se le aplique, sí superaría todas estas objeciones.

Por otro lado no podemos olvidar que como se ha pactado en la escritura un tipo de interés remuneratorio variable, si fuera nulo por abusivo la consecuencia sería la nulidad del contrato, pues no podría subsistir sin esta cláusula, de conformidad con el art. 6 de la Directiva 93/2013y el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al decir este último precepto que ' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Si se declarase la nulidad del índice de referencia pactado en el contrato, faltaría uno de los elementos esenciales del préstamo, en concreto, el precio o retribución a pagar por el prestatario como contrapartida, precio que no puede dejarse su determinación ni a la sola voluntad del obligado al pago ni es competencia de los tribunales fijar la contrapartida de las prestaciones y si no puede subsistir sin esta cláusula, los contratantes deberían restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

Criterio que ha venido a ser confirmado por la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia nº 669/2017 de 14 de diciembre.

CUARTO.- Sobre la nulidad de la comisión por impagados.

En este punto solicita la recurrente la nulidad de las seis cláusulas incluidas en las escrituras de préstamo hipotecario, conforme consta en los documentos 1 a 3 (1bis a 3bis).

En concreto señala las siguientes:

Documento 1: Folio 19. 21 euros por recibo.

Documento 1 bis: Folio 49. 35 euros por recibo.

Documento 2: Folio 20. 21 euros por recibo.

Documento 2 bis: Folio 50. 35 euros por recibo impagado.

Documento 3: Folio 21. 20 euros por recibo.

Documento 3 bis: Folio 50. 35 euros por recibo impagado

Debe estimarse la nulidad pretendida, y ello en base a la reciente STS nº 566/2019 de 25 de Octubre de 2019 , que establece sobre la comisión de impago lo siguiente: La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. 2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. 3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). 4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida - entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. 6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

Por lo tanto en base a dicha argumentación procede la estimación de la petición de nulidad de dicha cláusula, teniéndola por no puesta y como consecuencia la devolución de aquellas cantidades que hayan sido abonadas por la actora, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

QUINTO.- De la nulidad por vicio del consentimiento al concurrir dolo y error.

Por último, también debemos rechazar las alegaciones formuladas con relación al error o vicioen el consentimiento. Enlazando con la falta de información y transparencia y con el denunciado carácter de un índice manipulable por una de las partes contratantes, la demandante alega también la nulidadde la cláusula por error en el consentimiento, de conformidad con lo dispuesto en los art. 1256 , 1261 , 1265 y 1266 Código Civil .

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en distintas sentencias sobre el error en el consentimientoen el ámbito de los productos financieros y de inversión, así como la incidencia del incumplimiento de la normativa, fundamentalmente bancaria, en la existencia del error. La reciente sentencia de 25 de febrero de 2016 (ROJ 610/2016 ) recoge la doctrina sentada al respecto en las sentencias de Pleno de 20 de enero de 2014 , 12 de enero de 2015 y 16 de septiembre de 2015 en los siguientes términos: ' 1.- (...) Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error viciocuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. '2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 de abril ).

'3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

'4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia elconsentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

No estimamos que en el presente caso se hubieran infringido las disposiciones legales en materia de información sobre los tres préstamos suscritos el día 30 de Agosto de 2013 (protocolos nº 935, 936 y 937), la actora no aporta prueba alguna que acredita la existencia de un error o un dolo por parte de la demandada que justifique la actuación de la actora al contratar los tres préstamos hipotecarios, más allá de la existencia de una situación de necesidad económica que le llevó a la firma de los contratos como solución a la misma, no constando obligación de realizar tal actuación bajo pena o amenaza de empeorar o modificar las condiciones financieras o limitando las oportunidades de los actores de conseguir otras soluciones a su situación económica. Por ello el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO. Costas.

Respecto de las costas procesales, de conformidad con el art. 398.2 Leciv, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede la condena en costas procesales por las causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ramón y Fidela, contra la sentencia de fecha 13 de Marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada en sus autos de Juicio Ordinario nº 1214/2017 y acordamos:

1º.- La estimación de la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por impago que se encuentra suscrita en las seis escrituras de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes, acordando su nulidad y teniéndolas por no puestas, acordando la devolución de cantidades como consecuencia de dichas cláusulas así como de los intereses legales desde cada cobro, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

2º. - Confirmar el resto de pronunciamientos.

Sin condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv) Y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.