Sentencia CIVIL Nº 816/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 865/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0006694
Recurso de Apelación 865/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION001
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 872/2017
APELANTE: Dña. Constanza
PROCURADORA: Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO
IMPUGNANTE: D. Pablo Jesús
PROCURADORA: Dña. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
_____________________ __________________________________
En Madrid, a 7 de octubre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre modificación de medidas bajo el nº 872/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
DIRECCION001 , entre partes:
De una, como apelante, doña Constanza , representada por la Procuradora doña Yolanda Pulgar
Jimeno.
De otra, también como apelante, vía impugnación, don Pablo Jesús , representado por la Procuradora
doña Rosario Guijarro de Abia.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Silvia Ewa, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Don Pablo Jesús contra Doña Constanza se establece como pensión de alimentos a cada uno de los hijos la cantidad de 175 euros al mes -350 euros al mes- cantidad que se abonará y actualizará conforme lo acordado en el convenio regulador de la sentencia de divorcio.

No se hace expresa condena en costas.

Contra la anterior Resolución cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que se formalizará ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de la Sentencia.

En dicha interposición deberá exponer las alegaciones en las que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

De conformidad con la Disposición Adicional 15º de la LOPJ, salvo las excepciones contempladas en dicha norma, la interposición del recurso indicado requerirá previo depósito de 50 euros, con ingreso de dicha cantidad en la cuenta general de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander con clave correspondiente a este expediente. Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá hacerse a la cuenta del procedimiento, indicando en el campo de beneficiario 'Juzgado de Primera Instancia, 3 de DIRECCION001 ' y en el campo de observaciones o concepto los dígitos que correspondan al procedimiento. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no haya sido constituido.

Así por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Constanza , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Pablo Jesús , escrito de oposición e impugnación del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Constanza .


PRIMERO.- Alega la parte apelante como segundo motivo de su recurso 'la vulneración del principio de igualdad procesal, la intolerable probatio diabólica a que se ha visto sometida esta parte, y el consecuente quebrantamiento del artículo 24 de la CE', y como tercer motivo, 'la vulneración del marco jurídico de protección al menor'.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente y en primer lugar por sistemática resolutiva, deben desestimarse.

No considera la Sala que los hechos de haberse desestimado la práctica de una prueba a la parte recurrente o estimado parcialmente la demanda de la recurrida reduciendo la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, tengan nada que ver con las vulneraciones denunciadas en estos motivos impugnatorios.

El tema de la prueba fue reproducido en esta alzada dando lugar al auto de este Tribunal de fecha 7 de junio de 2019, donde volvió a inadmitirse en base al siguiente razonamiento jurídico: 'El hecho de que la prueba propuesta por la parte apelante en esta segunda instancia pudiera incardinarse en su caso en los presupuestos contemplados en el artículo 460 de la LEC, no significa en modo alguno que el Tribunal se vea compelido a su admisión, pues una cosa es que se puedan solicitar pruebas respetando ese marco legal y otra muy distinta que su aceptación judicial sea automática por esa sola circunstancia.

Pues bien, una vez valorado el principio de excepcionalidad que caracteriza la práctica probatoria en alzada y advertido del análisis de las actuaciones que los datos obrantes en las mismas se revelan suficientes para ilustrar a la Sala sobre los particulares apelados, procede acordar la inadmisión de la prueba documental y de remisión de oficio interesada al considerarse inútil a los efectos que se pretenden, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 283.2 de la LEC'.

Contra esta resolución no se interpuso recurso alguno a pesar de poderse hacer, consolidándose así un aquietamiento ajeno a las interpelaciones en que se basa el motivo de apelación examinado.

Por otro lado, confunde la impugnante el principio del interés del menor con el hecho de no poder modificarse a la baja sus alimentos aunque concurriese la alteración circunstancial precisa para ello, lo que no resulta dable ni sustantiva ni procesalmente, con independencia de si concurre o no en el presente caso.

Lo cierto es que el Tribunal no considera que se haya vulnerado por el Juzgado a quo el derecho a la tutela judicial efectiva de la señora Constanza , pues ha accedido al correspondiente proceso jurisdiccional ( STC 100/1987), se le ha oído ( STC 73/1983), y no hay denegación de justicia alguna ( STS de 30 de noviembre de 1990), aunque la resolución le haya sido desfavorable ( STS de 9 de septiembre de 1991), sin que pueda confundirse el sentido de la decisión judicial con la vulneración del artículo 24.1 de la CE.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como primer motivo de su recurso, que ahora se convierte en último, 'el error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración de los requisitos legales y jurisprudenciales para la reducción de la pensión de alimentos'.

El motivo debe estimarse, y con él, parcialmente el recurso.

Efectivamente, ha quedado acreditado en autos que el actor percibía al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, esto es, en el año 2010, unos emolumentos de 1.431,48 euros mensuales netos, según se desprende de la declaración de la renta de ese ejercicio (retribuciones dinerarias menos cotizaciones a la Seguridad Social menos retenciones más devolución, dividido entre 12 meses), mientras que al tiempo de presentarse la demanda origen de este procedimiento, es decir, en 2017, cobraba 1.098,83 euros al mes líquidos, según se comprueba con las nóminas correspondientes a esa anualidad (suma de importes líquidos incluidos los embargos, dividido entre 12 meses), lo que arroja una pérdida salarial oficial del 23,24%.

Pero dicho esto, la Sala considera acreditado por presunciones ( artículo 386.1 de la LEC) que el demandante ha venido percibiendo ingresos por otros conceptos sin constancia oficial, como se desprende del conjunto documental aportado por la contraparte ( artículo 326 de la LEC) y de su propia declaración en juicio ( artículo 316 de la LEC). Y así, del interrogatorio queda constatado que él siempre ha buscado alternativas para conseguir más ingresos (reconoció que no había presentado antes la demanda a pesar de haber sido despedido del trabajo que tenía al tiempo del divorcio porque quería seguir asumiendo el importe de los alimentos de sus hijos), que se le da bien la informática y la fotografía, o que ha sido camarero, mientras que de los documentos susodichos se desprende que ha diseñado una serie de páginas web, que gestiona las actividades comerciales que publicita a través de ellas (no sólo las relacionadas precisamente con la fotografía y la informática -' DIRECCION002 '-, sino también otra circunscrita al mundo esotérico -' DIRECCION003 '-, con tienda on line incluida), y que tiene relación con el ' DIRECCION004 ', regentado por su suegra, cerrándose así el círculo entre las declaraciones y los documentos referenciados.

No llevan a convicción alguna sus manifestaciones en torno a que es su esposa quien gestiona todo, a que ni él ni ella perciben ingresos por tales actividades, o a que no trabaja en el mesón a pesar de haber sido antes camarero ya que la madre de su mujer no quiere mezclar en el negocio del restaurante a su familia política, pues aparte de contradecir lo evidenciado documentalmente, pecan de ser evasivas o inconcluyentes ( artículo 307.2 de la LEC). Tampoco es creíble que viva gracias a su mujer y a su suegra, como también declaró en juicio en contra de todos los argumentos hasta ahora desplegados. De todas formas, proceda de donde proceda el dinero con el que el demandante mantiene su estatus económico vital (con viajes a Rumanía incluidos), ha de repercutir en el de los menores, sin que resulte dable jurídica ni moralmente asegurarse para sí mismo un nivel de vida digno y pedir que los hijos cubran todas sus necesidades con una escasa contribución por su parte ( SAP de Madrid, de esta Sección, de fecha 28 de junio de 2018, recurso número 1117/2017).

En este sentido, la ajustada cuantía de la pensión alimenticia en su día acordada por los propios progenitores en el convenio regulador de su divorcio se revela cercana ahora al mínimo vital exigible en un caso que, como el presente, se ha de presumir la obtención de ingresos superiores a los meramente oficiales por parte del progenitor no custodio, queda evidenciada la notable capacidad laboral de éste, constan cubiertas plenamente sus propias necesidades y emerge como deber insoslayable inherente a la filiación la contribución paterna al menos a los gastos más imprescindibles de los hijos.

Por último decir que la STS 162/2014, de 26 de marzo, marca como doctrina en materia de pensiones alimenticias que 'las [...] resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente', esto es, que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte'.

II. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR DON Pablo Jesús .



TERCERO.- Alega la parte impugnante como motivo único de la refutación su disconformidad con que no se haya modificado la calificación de los gastos relativos a comedor del colegio, uniformes y libros de texto.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente la impugnación formulada.

Con independencia de que tales gastos puedan tener objetivamente carácter de ordinarios, dado que los propios progenitores quisieron otorgar naturaleza de extraordinarios a los mismos en el convenio regulador de su divorcio, ha de estarse a dicho pacto ( artículo 1255 del CC), sin que pueda pretenderse un nuevo enjuiciamiento de la cuestión controvertida más beneficioso para el demandante aprovechando la coyuntura de la acción ejercitada. De todas formas, tampoco puede entenderse en modo alguno que los posibles vaivenes en la economía de uno u otro cónyuge ostenten virtualidad jurídica para variar ese carácter, máxime cuando, teniendo esos gastos una clara connotación alimenticia, no se ha dado lugar a la reducción de los alimentos pretendida por el impugnante.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer en relación al mismo expresa imposición de costas en esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC.

Por otro lado, pese a la desestimación del pedimento de impugnación formulado, en atención a la concurrencia de una refutación cruzada y a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, tampoco procede hacer en orden al mismo expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con la flexibilidad que permite el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Alicia Velasco Más, en nombre y representación de doña Constanza , contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil dieciocho, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de DIRECCION001 bajo el cardinal 872/2017, y desestimando la impugnación de la citada resolución formulada por la Procuradora de los Tribunales señora doña Sylwia Ewa Dulnikiewicz Sylwia, en nombre y representación de don Pablo Jesús , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia antedicha, en el sentido de desestimar la demanda presentada por la Procuradora que acabamos de mencionar, en la representación que ostenta, en relación a la modificación de la pensión alimenticia, si bien con efectos económicos desde la fecha de la presente resolución, confirmando el resto de pronunciamientos desestimatorios de la sentencia recurrida, y sin que proceda condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Constanza el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0865 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe