Sentencia CIVIL Nº 816/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1720/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00816/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RGG
N.I.G. 33004 41 1 2017 0001495
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001720 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000707 /2018
Recurrente: Jose Ignacio
Procurador: PATRICIA ALVAREZ MARTINEZ
Abogado: JOSE RAMON NISTAL DIAZ
Recurrido: Lourdes
Procurador: PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO
Abogado: JAVIER RUBIO GONZALEZ
SENTENCIA nº 816/20
RECURSO APELACION 1720/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 707/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.2 de AVILES, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1720/2019, en los que
aparece como parte apelante, Jose Ignacio , representado por la Procuradora PATRICIA ALVAREZ MARTINEZ,
asistida por el Abogado JOSE RAMON NISTAL DIAZ, y como parte apelada, Lourdes , representada por la
Procuradora PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO, asistida por el Abogado JAVIER RUBIO GONZALEZ, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en fecha 02 de Septiembre de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debía desestimar y desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª Patricia Alvarez Martínez en nombre y representación de D. Jose Ignacio , contra Dª Lourdes , absolviendo a dicha demandada de los pedimentos formulados contra la misma, sin quje proceda la imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Mayo de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia de 23 mayo 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés declaró el divorcio del matrimonio formado por Don Jose Ignacio y Doña Lourdes , aprobando el convenio regulador firmado por los cónyuges en el que se establecía una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 200 euros, actualizable anualmente conforme al IPC, con carácter vitalicio.

La Sentencia de 2 septiembre 2019 dictada en el Procedimiento 707/2018 desestima la demanda presentada por Don Jose Ignacio en la que solicita la extinción del derecho de pensión compensatoria por motivo de convivencia more uxorio de Doña Lourdes con una tercera persona, a lo que se une que la capacidad económica de su ex esposa ha mejorado sustancialmente.

En el recurso de apelación presentado por Don Jose Ignacio se insiste en la pretensión sostenida en la primera instancia.



SEGUNDO : La Sentencia apelada argumenta que ninguna prueba se ha practicado a instancia de la parte actora acerca de los hechos en que funda su demanda, como es la convivencia marital de su ex esposa con una tercera persona así como en su mayor capacidad económica, cuando lo cierto es que esa afirmación no se corresponde con la realidad. Por tanto asiste la razón al apelante cuando sostiene que efectivamente obra tanto las actuaciones como en el acto del juicio la actividad practicada a este respecto cuyo contenido es omitido por la Sentencia, siendo cuestión distinta la fuerza probatoria que merezcan los datos aportados.

El demandante Don Jose Ignacio declara en la prueba de interrogatorio que cuando se firmó el convenio regulador él ganaba sobre 800 euros y ahora gana sobre 1.030 euros, añadiendo que su hija fue expulsada del domicilio en que residía porque no era aceptada por la pareja con quien actualmente convive su ex esposa. Por su parte la hija del matrimonio, Doña Sonia , declara en la prueba testifical que cuando salió de la carcel fue a residir a la casa familiar porque su madre se había trasladado a otra vivienda de Piedras Blancas que ocupa con su actual pareja. Finalmente la testigo Doña Zaira , pareja del demandante, declara ser cierto el contenido del documento de captura de pantalla de su teléfono que refleja el cruce de mensajes que mantuvo con Doña Lourdes en el que ésta reconoce haber alquilado la vivienda de Las Vegas, añadiendo que la demandada vive en Piedras Blancas con otro señor.

Pues bien, tales datos son efectivamente insuficientes para poder entender que concurren, con un mínimo de certeza, la totalidad de los presupuestos que integran el requisito de 'vida marital' empleado por el art.

101 C.Civil como causa extintiva del derecho a la pensión compensatoria, tal y como ha sido interpretado por la STS 9 febrero 2012 (con los requisitos de tener una cierta duración en el tiempo, haber sido exteriorizada como pública en el entorno social de la pareja, y reunir una cierta vocación de permanencia), y ello por cuanto la información ofrecida por los testigos es extremadamente pobre, además de que su credibilidad es cuestionable al tener todos ellos interés en el resultado del pleito.



TERCERO : En el segundo motivo del recurso se esgrime que en el BORME de 11 febrero 2019 aparece la constitución de la sociedad 'Freund Redondo, S.L.U.' de la que es socia única y administradora Doña Lourdes . Sin embargo semejante alegación no puede ser tenida en cuenta por resultar extemporánea, toda vez que en el escrito de demanda el único hecho que se hace valer acerca de la mejora de la capacidad económica de esta persona es el haber alquilado la vivienda sita en Las Vegas (Corvera). El documento en el que obra la información del Registro Mercantil es aportado en fase probatoria, impidiendo por tanto que la parte demandada haya tenido oportunidad de defenderse tempestivamente en su escrito de contestación acerca de los datos que en él se reflejan.

Y por lo que respecta al alquiler de la vivienda de Las Vegas, obra también en las actuaciones los movimientos de la cuenta bancaria de Doña Lourdes en los que aparece que sus ingresos en la fecha de firma del convenio regulador eran de unos 1.200 euros mensuales, mientras que en el 2017 pasó a cobrar el subsidio de desempleo (4.032,76 euros brutos) y desde abril 2018 a marzo 2019 pasó a percibir 430,27 euros mensuales de renta activa de reinserción. De ello se desprende que su capacidad económica no ha experimentado la mejora que se pretende en la demanda, procediendo por tanto el rechazo del recurso.



CUARTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por Don Jose Ignacio frente a la Sentencia de 2 septiembre 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en el Procedimiento 707/2018, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.