Sentencia CIVIL Nº 816/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1808/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/011959

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0011959

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC/ Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; PZL 1808/2021 - B -Upad Civil

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1170/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: TARGO BANK S.A.

Procuradora/Prokurad.:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogada/ Abokatua: ESTHER PEREZ LA ORDEN

Recurridos/Errekurrituak: Heraclio, Hernan y Tatiana

Procurador/Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO, Abogado/Abokatua: RAUL TRUJILLO NUÑEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día cuatro de mayo de dos mil veintidós,

la siguiente

SENTENCIA Nº 816/22

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1808/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 117020, promovido por TARGOBANK, S.A.U.,dirigida por el Letrado D. Adrián Fernández Catalán, y representada por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Díaz, frente a la sentencia nº 297/21 dictada el 28-10-21, siendo parte apelada D. Heraclio, D. Hernan y Dª. Tatiana,dirigidos por el Letrado D. Raúl Trujillo Núñez y representados por el Procurador D. Luis Pérez-Avila Pinedo. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 297/21 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'DISPONGO: ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pérez-Ávila Pinedo, en nombre y representación de Don Heraclio y Don Hernan y Doña Tatiana

DECLARAR la NULIDAD por ERROR en el CONSENTIMIENTO de los contratos de compra de obligaciones subordinadas suscritos entre Don Heraclio y Don Hernan y Doña Tatiana y la entidad Banco Popular Hipotecario, S.A (actualmente TARGO BANK, S.A) en fecha 20 de julio de 2011.

CONDENAR a TARGO BANK, S.A a restituir a Don Heraclio y Don Hernan y Doña Tatiana las sumas respectivas de 26.000, 43.000 y 188.000 euros, así como los gastos de administración y custodia devengados y cobrados a los mismos, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de la contratación, con la obligación de Don Heraclio y Don Hernan y Doña Tatiana de devolver a TARGO BANK, S.A los rendimientos percibidos en virtud del contrato nulo, las acciones percibidas en sustitución de los títulos, así como los dividendos que hubieran podido percibir hasta que se efectúe la restitución recíproca, más los intereses legales de cada suma desde la fecha de cada percepción.

CONDENAR a TARGO BANK, S.A al abono de las COSTAS causadas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de TARGOBANK, S.A.U.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 07-12-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Heraclio y OTROSescrito de oposición al recurso planteado de contrario, y remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 18-01-22 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 07-02- 22 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 deMarzo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda inicial del proceso los demandantes ejercitan frente a Targo Bank, S.A. (sucesora de Banco Popular Hipotecario) una acción de nulidad por error, vicio del consentimiento, y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, por negligencia contractual, en relación con los contratos, de 20 de julio, los dos primeros, y el 27 de septiembre de 2.011, el tercero, otorgados con la demandada para la suscripción de obligaciones subordinadas Banco Popular, valor nominal 1.000 euros cada título:

26 Obligaciones Subordinadas Banco Popular, vto. 07-21.

188 Obligaciones Subordinadas Banco Popular, vto. 07-21.

43 Obligaciones Subordinadas Banco Popular, vto. 10-21.

En la demanda se hace mención al perfil minoristas de los inversores, que carecen de formación financiera, así como a la falta de información sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones. Y, a la demandada, Banco Popular Hipotecario (Targo Bank) como vendedora firmante de las órdenes de suscripción.

La demandada en su contestación opuso la excepción de caducidad de la acción. Asimismo, alegó el cumplimiento de las obligaciones de información sobre las características y riesgos de los productos financieros objeto de la suscripción y la inexistencia de error. Finalmente hizo mención a la falta del nexo causal entre la actuación de la entidad y el perjuicio.

La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la nulidad por error de los referidos contratos. Rechaza la excepción de caducidad, al computar el plazo desde que se tuvo conocimiento del error y se pudo ejercitar la acción. Considera que no se informó debidamente sobre el producto objeto de la suscripción y sus riesgos.

Frente a la sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación. Como motivos alega los siguientes:

-Caducidad de la acción de nulidad. Cita la S. TS. nº 409/19, que señala la consumación del contrato, en el momento de la adquisición de las obligaciones subordinadas, a efectos del cómputo de la caducidad.

-Error en la valoración de la prueba en relación con la acción de anulabilidad. Error no excusable. Afirma que cumplió con las obligaciones de información. El error, a su juicio, no puede reputarse esencial y falta de nexo causal.

-Improcedencia de la acción de responsabilidad ex art. 1101 del Código Civil.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad opuesta por la demandada bajo la consideración de que el computo del plazo de cuatros años, art. 1301 del Código Civil, debe iniciarse 6 de junio de 2017, cuando se produjo la pérdida del capital invertido, como consecuencia de la intervención del Banco Popular por el FROB, y la conversión de la deuda subordinada en acciones, que a su vez quedaron reducidas a valor cero euros.

La recurrente cita la sentencia del TS nº 409/19, donde se establece que en caso de las obligaciones subordinadas la firma del contrato de adquisición representa la consumación del contrato, y por ello el plazo de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento se debe computar desde ése momento, la firma de las órdenes de suscripción de las obligaciones.

Si bien en la referida S.TS., que analiza un supuesto de bonos estructurados, se hace mención a que la consumación del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas se produce con la firma de la adquisición, también lo es que la cita respecto respecto a éstas es un ' obiter dictum' que en nada impide valorar a efectos de la caducidad otras variables concurrentes y determinantes de la concreción de la fecha para el inicio del cómputo del plazo.

La consumación del contrato, en relación con la caducidad de la referida acción de nulidad, no impide que desde ese momento y hasta el agotamiento del contrato pueda establecerse otra fecha posterior para el inicio del cómputo. Más en concreto aquella en la que el consumidor adquiera conocimiento sobre la existencia del error, lo cual no es incompatible con la doctrina deducida de la sentencia citada por la recurrente.

Como ya se ha apuntado, la acción declarativa de nulidad por error en el consentimiento, consecuencia de la falta de información de la demandada a los consumidores sobre las naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto, conforme al art.1301 Civil ha de ejercitarse en el pazo de cuatro años, que comenzará a computarse, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Aunque, como hemos expuesto, la jurisprudencia ha fijado como doctrina que en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, sin embargo en la S.TS. nº 343/2020, de 23 de junio, se recoge la siguiente doctrina: ' [...]en la interpretación del art. 1301 CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio, en el momento de su adquisición, todavía no hubiera aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'

Del mismo modo, la S.TS. nº 424/2020, de 14 de julio, con referencia a la nº 263/2020, de 8 de junio, establece:

' La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado'.

Con todo ello, en el supuesto de autos, como declara la sentencia de primera instancia, el día inicial para el cómputo del plazo de cuatro años es el de la resolución del FROB, 7 de junio de 2017, que acordó la intervención del Banco Popular y determinó la conversión de la deuda subordinada en acciones del mismo, con la valoración de éstas a cero euros, momento en el que razonablemente los demandantes consumidores fueron conscientes del riesgo no explicado que asumieron al suscribir las obligaciones subordinadas.

Por tanto, se desestima el motivo de apelación, pues presentada la demanda el 29 de octubre de 2.020, la acción no había caducado.

TERCERO. Obligaciones subordinadas Banco Popular. Naturaleza.

Como, entre otras, señala la SAP Guadalajara Sección 1ª nº 8/22, rollo 134/20, las obligaciones subordinadas de Banco Popular, objeto del proceso, según resulta de la jurisprudencia, STS de 25 de febrero de 2016, son un producto financiero complejo. Consisten en títulos de renta fija emitidos por Banco Popular, vencimiento a diez años y con una retribución del 8 % o 8,25 % anual, asumiendo la subordinación de los valores en el orden de prelación de cobro en caso de insolvencia, pues en caso de disolución y liquidación de la entidad emisora su recuperación estaba postergada en el orden de prelación con respecto a los acreedores privilegiados y ordinarios, situadas sólo en mejor posición que los propios accionistas y que los titulares de bonos contingentemente convertibles. Es decir, a cambio de obtener una rentabilidad superior a otra inversión, asumían que, en situación de insolvencia de la entidad, los créditos de los titulares de las obligaciones subordinadas se situarían por detrás de los depositantes de la entidad y de los acreedores con privilegio y comunes.

Mediante nota de prensa de 7 de junio de 2017, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (anteriormente definido como 'FROB') informó que la Comisión Rectora del FROB había procedido a la venta de Banco Popular a Banco Santander por 1 Euro tras la decisión adoptada por la autoridad europea de resolución competente - es decir, la JUR- tras ser declarado Banco Popular inviable. El procedimiento de venta consistió en la amortización de todas las acciones ordinarias en circulación de Banco Popular y en la conversión de la deuda subordinada y bonos subordinados convertibles contingentes en acciones de nueva emisión, que fueron a su vez adquiridas por Banco Santander al precio de 1 euro.

Con ello, las referidas obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, al convertirse obligatoriamente en acciones, se canjearon por acciones de Banco Popular, adquiridas por Banco Santander, con la pérdida total del capital suscrito.

CUARTO. Valoración de la prueba. Información sobre la naturaleza y riesgos dada a los demandantes.

Respecto a los contratos de autos, dada su fecha, julio y septiembre de 2011, es de aplicación la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

La recurrente hace mención en primer término a que cumplió sus obligaciones de información, así como al hecho que, a su juicio, el riesgo emisor derivado de la contratación de las obligaciones subordinadas era público y notorio. De otra parte, alega que no pudo advertir sobre la posible pérdida total de la inversión, derivada de la resolución.

La información que la entidad financiera debía proporcionar a los suscriptores debe valorarse desde el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores que sistematiza no solo la información a otorgar a los clientes sino también la información a recabar por dichas empresas de sus clientes antes de suscribir un producto financiero, debiendose informar sobre su perfil, necesidades y preferencias inversoras a través de los correspondientes test.

La jurisprudencia ha tratado ampliamente sobre dicha cuestión, estableciendo los criterios a seguir en cuanto a la información que debe ser ofrecida por la entidad financiera a los adquirentes, entre otras, en las SS.TS. de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015) y de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016). Esta jurisprudencia señala que, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, las empresas que operan en el mercado de valores, deben observar unos estándares muy altos en la información que dan a los clientes, potenciales o efectivos sobre los riesgos que asumen al contratar productos y servicios de inversión. Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. La información sobre qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Por ello, reiterada jurisprudencia ha señalado que la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente; es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente.

Para conocer la información que debía dar la entidad financiera a los actores, debe concretarse el tipo de servicio prestado por la entidad de crédito, si se trató de un servicio de asesoramiento de inversión o simplemente de ejecutar la orden de inversión de un cliente, ya que su régimen de protección varía.

El análisis de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada a la parte demandante al contratar el producto litigioso ha de efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV vigente en aquel momento, que define la labor de asesoramiento como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo (C-604/11) interpreta que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto de autos, de la prueba practicada, resulta acreditado que la demandada prestó un servicio de asesoramiento, además de actuar como intermediaria-vendedora pues firmó las órdenes de valores a su propio nombre, y así colocó el producto litigioso a los actores. Les asesoró recomendando la suscripción sin una información personalizada, pese a que se trata de un producto de difícil comprensión e identificación para los demandantes, personas sin experiencia inversora suficiente.

La demandada no desvirtúa la afirmación de los precedentes hechos. La compra del producto se produjo a instancia de la propia demandada. No fue una recomendación genérica y despersonalizada, sino una recomendación concreta, personalizada, siendo inducidos los clientes minoristas, en términos comerciales, a comprar, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores.

Por ello, la entidad financiera, antes de prestar dicho asesoramiento y suscribir la adquisición de las obligaciones subordinadas, conforme el art. 73 del RD 217/2008, estaba obligada a realizar el test de idoneidad a los clientes para valorar si tenían ' los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', y, además, debía determinar si el producto ofrecido respondía a los objetivos de la inversión señalados por el cliente y, si éste podía asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008).

La Juzgadora hace una razonada y razonable valoración de la prueba en orden a concluir que la demandada, cual le corresponde, no acredita la información transmitida. No se identifica a los empleados que gestionaron la oferta y la suscripción de los contratos. De la documental no consta debidamente acreditado el cumplimiento del deber de información en los términos expresados.

Así, los trípticos explicativos se entregaron de forma simultánea a la firma de las órdenes de suscripción, con la indicación de que existe a disposición del ordenante el texto completo del folleto informativo de la emisión. A ello se une que no consta acreditada la explicación de los riesgos, incluido el de la eventual pérdida del capital y el orden de prelación en caso de liquidación o disolución (Riesgo del emisor). Con lo cual difícilmente se puede justificar que la información fuera anterior a la suscripción, personalizada y con el contenido antes referido.

No consta que la entidad financiera facilitase a los actores información completa y detallada sobre las características y riesgos que suponía la suscripción de obligaciones subordinadas (incumbiendo a la entidad demandada la carga de la prueba), como exigía la normativa vigente, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

La mención que hace la recurrente a la notoriedad del riesgo, dado que en el momento de la suscripción ya se había producido la intervención de entidades de crédito, carece de fundamento, pues la expresada descripción de la forma y contenido de la información que debe prestar la entidad demandada condiciona que lo sea de forma singular y particularizada con cada uno de los clientes minoristas consumidores.

En cualquier caso, la referencia a los hechos notorios, desde la interpretación del art. 281.4 LEC cuando se refiere a los hechos que no necesitan prueba, pasa por la necesidad de que han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta ( S.TS. de 4 de febrero de 1998) y que el conocimiento es compartido y está generalizado entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan ( S.TS. de 3 de febrero de 2016) lo cual, como se ha dicho, no es predicable del consumidor minorista que carece de experiencia y conocimientos en productos de inversión complejos, cual es el caso de autos.

La recurrente hace mención a la falta de nexo causal, en relación con la resolución del Banco Popular y la eventual responsabilidad de éste. Sin embargo, como se ha dicho, la demandada fue vendedora en su propio nombre, como consta en las antefirmas de las órdenes de valores, sin referencia representativa alguna. La responsabilidad reclamada y derivada de la nulidad del contrato radica en la infracción de las obligaciones de información al cliente, aunque la consecuencia de la restitución de las prestaciones recíprocas, art. 1303 del Código Civil, se vea condicionada por la pérdida de los títulos y del valor las obligaciones que los demandantes deben reintegrar a la demandada. Por tanto, la nulidad es consecuencia de la deficiente formación de la voluntad contractual reprochable a la demandada, no de la pérdida de valor de los títulos.

QUINTO. Error en el consentimiento, esencial y excusable.

La parte recurrente alega que no existe error en el consentimiento y, en su caso, que sería un error inexcusable.

La S.TS. nº 769/14, de 12 de enero del 2015, señala que ' ... El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente», cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...'

En el supuesto de autos, teniendo en cuenta lo antes expuesto sobre la ausencia de información, al no ser suficientes los documentos entregados al suscribir las obligaciones subordinadas y no acreditarse los conocimientos financieros de los demandantes ni la información verbal otorgada, se ha de confirmar la existencia de error esencial, pues recae sobre la sustancia del objeto del contrato y, además excusable, dada la naturaleza del producto y perfil de los contratantes, sin que corresponda a éstos la carga de la prueba pues no es exigible a unos consumidores minoristas, del perfil de los demandantes, la carga de autoinformarse sobre la naturaleza y riesgos de los productos financieros suscritos, más cuando tampoco existe la claridad y sencillez necesarias en la documentación entregada sin otra explicación y de forma simultánea a la suscripción.

En definitiva, conforme a lo expuesto, el error que recae sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto del contrato al no tener los demandantes conocimiento sobre la naturaleza y características del producto contratado ni sobre el alcance del riesgo asumido. Falta de conocimiento causada por la deficiente información suministrada. Se trata de un error sustancial, porque afecta a un elemento nuclear del contrato, derivado de actos desconocidos para quien se obliga, habida cuenta de la ausencia de una información mínima imputable a la entidad bancaria. Se trata de un error de entidad suficiente para invalidar el consentimiento de la parte actora y claramente excusable en función de su conocimiento sobre inversiones financieras y sobre el producto en cuestión. Asimismo, existe un nexo causal entre el error y la finalidad del negocio perseguido. Esta finalidad para el cliente era obtener una mayor rentabilidad, pero sin ser informado ni querer en ningún caso asumir los riesgos que realmente presentaba el contrato. Tal error no es imputable a quien lo ha sufrido, pues no ha podido evitarlo mediante el empleo de una diligencia media o regular. El error es excusable, puesto que el cliente confió en que contrataba con una entidad bancaria cuyos empleados tienen un especial deber de información respecto de particulares, en cuanto que estos últimos no poseen especiales conocimientos sobre este tipo de contratos, sin que la información facilitada haya sido, en modo alguno, suficiente para vencer ese error.

SEXTO. Por lo expuesto y razonado, se desestima el recurso con la consiguiente carga de las costas para la recurrente, como resulta de lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por Banco Santander, S.A., contra la sentencia nº 297/21 , dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1170/20 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Tres de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamosdicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-1808-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.