Sentencia Civil Nº 817/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 200/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 200/2012-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 RUBÍ.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 24/2009

S E N T E N C I A Nº 817/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a doce de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 24/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 5 Rubí.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Inmaculada , representada por la procuradora Dª. INMACULADA GUASCH SASTRE y dirigida por la letrada Dª. CARLOTA PALET VENDRELL, contra D. Raúl , representado por el procurador D. ROMULO GONZALVO BOIX y dirigido por la letrada Dª. GEMMA MONERA PUENTE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de enero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Inmaculada frente a Raúl , declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 9 de agosto de 1986 entre las partes.

Acuerdo las siguientes medidas:

Que se mantiene la pensión de alimentos a favor de Aitor de 300 euros, establecida en auto de medidas provisionales, con las actualizaciones correspondientes.

La cantidad de 300 euros más las actualizaciones se ingresará dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta que la madre designe al efecto. Dicha cantidad debe ser actualizada anualmente conforme el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que le sustituya para la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Respecto de los gastos extraordinarios de Aitor, deberá ser la contribución del padre en un 75% y de la madre en un 25%, previa su acreditación documental y consenso, salvo urgencia.

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios, entre otros, los derivados de la atención del hijo en sanidad privada por enfermedades, el coste para la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la seguridad social y odontología, ortopedia, ortodoncia, farmacéuticos y ópticos que no estén cubiertos por seguridad social, el coste de las actividades extraescolares, o cualquier otro similar.

Se atribuye el uso del domicilio que fuera domicilio familiar a la Sra. Inmaculada y a Aitor.

Las cargas y gravámenes derivados de la propiedad del inmueble familiar (Hipoteca, IBI) serán satisfechas por ambas partes por mitad. La demandante se hará cargo de los suministros y gastos derivados del uso.

El demandante debe abonar, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros mensuales durante un periodo de 5 años a contar desde la presente resolución. Dicha cantidad deberá abonarse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la Sra. Amparo y deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-la sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por el demandado, Sr. Raúl quien combate los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos del hijo Aitor, la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Inmaculada y la pensión compensatoria establecida para la esposa e interesa en el suplico de su recurso se extingan ambas pensiones y no se efectúe atribución de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges.

La parte actora se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia apelada fija en 300 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común mayor de edad, Aitor. El apelante sostiene que el hijo común desde que abandonó los estudios no ha hecho absolutamente nada aunque reconoce que está cursando un Pla de Transició al Treball impuesto por una asistente social. De lo actuado resulta que Aitor de 20 años de edad, convive con la madre y depende económicamente de sus progenitores. Al tiempo del dictado de la sentencia apelada estaba cursando un módulo de jardinería con previsión de efectuar posteriormente una prueba de acceso para obtener el graduado escolar. Como la sentencia recurrida señala el hijo abandonó los estudios cuando contaba 14 años de edad, constante matrimonio de los padres, por lo que carece de relevancia en la actualidad tal circunstancia máxime cuando ahora, tras haber superado los problemas derivados de la separación de sus progenitores se halla cursando los referidos estudios precisos para poder incorporarse al mercado laboral. No concurre en definitiva causa que exonere al padre de la obligación legal ex artículo 259 del Código de Familia de Catalunya (CF). La cuantía de la pensión no es cuestionada por el recurrente quien demanda su extinción por estimar que su situación de dependencia económica le es imputable, lo que este tribunal -como ha quedado expuesto- no comparte. En consecuencia procede mantener el pronunciamiento en la forma establecida en la sentencia apelada. En cualquier caso, se constata que la cuantía expresada se ajusta a los parámetros de los artículos 267 y 264 CF atendida la capacidad económica del recurrente a la que se aludirá a continuación

TERCERO.-La sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta a la esposa y al hijo común al amparo de lo establecido en el artículo 83.2 b) del Código de Familia de Catalunya aplicable por razones de vigencia temporal. Los argumentos del apelante para combatir este pronunciamiento no son atendibles en su totalidad. El criterio para decidir la atribución del uso de la vivienda familiar cuando no hay hijos o estos son mayores de edad exige realizar un juicio comparativo entre la situación de los cónyuges haciendo abstracción de los hijos que con ellos convivan, en este caso, dada su mayoría de edad . La valoración sobre la capacidad económica de los litigantes contenida en la sentencia es compartida por este Tribunal. La Sra. Inmaculada se encuentra tras la ruptura y en la actualidad sin empleo. Al tiempo del dictado de la sentencia apelada percibía un subsidio de 426 euros mensuales que finía en febrero de 2012, recibía ayuda de servicios sociales y comenzaba a realizar trabajos esporádicos en periodos de Navidad y fines de semana. Pese a la titularidad formal del vehículo descapotable Wolkswagen, la adquisición posterior a la ruptura es ajena a la economía de la apelada como razona con acierto la sentencia recurrida. El propio Sr. Raúl admite haber avalado tal adquisición lo que resulta incompatible con la adquisición por la adversa y avala la tesis de la apelada. La extracción de 7.000 euros de la cuenta conjunta al tiempo de la ruptura no puede ser considerada para la pretensión que ahora se examina porque el Sr. Raúl no ha deducido demanda en reclamación de la cantidad que estima le corresponde y tampoco ha negado expresamente que el importe se destinara a las deudas del negocio común, regentado por la Sra. Inmaculada . No tiene en consecuencia la Sra. Inmaculada capacidad económica para afrontar el pago de un alquiler. Es irrelevante a efectos de apreciar la mayor necesidad, lo manifestado por ella en el acto de la vista ('yo tampoco la quiero, no puedo mantenerla, está a la venta falta, un comprador y me iré a vivir a casa de mi hermana que vive al lado'). El Sr. Raúl en cambio trabaja como maître y tiene unos ingresos netos mensuales de 2.000 euros netos, admitiendo en el acto de la vista el percibo de más cantidades que las consignadas en la nómina así como propinas aunque éstas han disminuido. Convive con su actual pareja en la vivienda de la madre de ésta a la que abonan parte de los gastos del inmueble pero no alquiler, por lo que no reclama la atribución para sí. La acreditada situación de mayor necesidad de la Sra. Inmaculada determina la improcedencia de no efectuar atribución como pretende el apelante. Ello no obstante, se trata de una vivienda de titularidad conjunta cuyos gastos no pueden ser afrontados por la Sra. Inmaculada , quien reconoció en el acto de la vista que han decidido ponerla a la venta. Consecuentemente procede limitar la atribución hasta la disolución de la comunidad con un límite temporal máximo de 5 años.

Ello conduce a confirmar el pronunciamiento combatido con la precisión de suprimir la referencia al hijo común Aitor, con el que la Sra. Inmaculada convive al objeto de adecuarlo a la previsión legal contenida en el artículo 83 CF y con la limitación temporal anteriormente expresada.

CUARTO.-El último pronunciamiento combatido es el relativo a la pensión compensatoria. La sentencia apelada establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Inmaculada y con cargo al Sr. Raúl de 200 euros mensuales durante el periodo de 5 años desde la fecha de la sentencia apelada. El Sr. Raúl niega la existencia del desequilibrio económico entre los cónyuges al tiempo de la ruptura y por razón de ésta. Es un hecho acreditado que en el año 2008 y de forma prácticamente simultánea a la ruptura del matrimonio contraído en el año 1986, la Sra. Inmaculada cerró el negocio que regentaba junto a su esposo. El Sr. Raúl en el acto de la vista admite que el negocio era de ambos y que su duración no llegó al año. Consta acreditada y documentada la baja de autónomos y de actividad. También lo es que el hijo mayor, Edgar, que actualmente reside con el Sr. Raúl , inicialmente ayudó a su madre con la que convivía a afrontar los gastos derivados de la vivienda familiar. Pese a que la Sra. Inmaculada ostenta la titularidad formal del vehículo descapotable Wolkswagen, su adquisición -posterior a la ruptura- es ajena a la economía de la apelada como razona con acierto la sentencia recurrida y antes hemos expresado.

Como ya ha quedado expresado, el Sr. Raúl , trabaja como maître y tiene unos ingresos netos mensuales de 2.000 euros netos, admitiendo en el acto de la vista el percibo de más cantidades que las consignadas en la nómina así como propinas aunque éstas han disminuido. Reside con el hijo Edgar en una vivienda propiedad de la madre de su actual pareja con la que comparte los gastos y afronta la mitad de la cuota hipotecaria que grava el domicilio familiar y demás gastos derivados de la propiedad del inmueble. La Sra. Inmaculada admite que siempre ha trabajado y reconoce que ella regentaba la tienda y que suscribieron un préstamo para el negocio aplicando el remanente de la cuenta corriente para las deudas del negocio que finalmente tuvo que cerrarse poco después de la ruptura. La existencia de desequilibrio económico debe ser pues afirmado, como lo hace la sentencia apelada, sin embargo no puede estimarse cumplidamente acreditado que el desequilibrio económico existente entre los cónyuges derive directamente de la ruptura de la pareja. Como ya se ha expresado ambos han trabajado constante matrimonio, cuya duración ha sido de 23 años, por lo que ambos contribuían a la economía familiar. La falta de capacidad actual de la Sra. Inmaculada para generar ingresos no puede vincularse a la ruptura como exige la ley aplicable, al supuesto que se examina sino al cierre del negocio común por ella regentado. Lo razonado determina ante la falta de prueba cumplida de los requisitos exigidos por el artículo 84 del CF para el establecimiento de una pensión compensatoria para uno de los cónyuges la extinción, desde la fecha de la presente resolución de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Inmaculada ( artículo 217 LEC ).

QUINTO.-Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC en relación con el 394.2º del mismo texto legal .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Raúl contra sentencia de fecha 24 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Rubí . Exclusivo de violencia contra la mujer en sede de Divorcio nº 24/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Declarar que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar se efectúa a favor de la Sra. Inmaculada y hasta la efectiva división del referido inmueble y en todo caso por el plazo máximo de cinco años desde la fecha de la presente resolución.

2º.- Declarar la improcedencia de la pensión compensatoria establecida en favor de la Sra. Inmaculada , con efectos desde esta nuestra sentencia.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.