Sentencia Civil Nº 817/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 864/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00817/2012

Rollo Apelación Civil núm. 864/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a trece de diciembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia, con el núm. 1808/10, entre las partes: como parte actora y demandada reconvencional en primera instancia y apelante en esta alzada, Dña. Enriqueta (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramírez, siendo defendida por la Procuradora Dña. Elisabeth Murcia Sánchez; y como parte demandada y actora reconvencional en primera instancia y apelado en esta alzada: D. Jesús Manuel (N.I.F.: ), en ambas instancias representado por el Procurador D. Leopoldo González Campillo, siendo defendido por la Letrada Dña. María Asunción González Alcázar, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 17 de febrero de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Arjona Ramírez en nombre y representación de doña Enriqueta contra don Jesús Manuel , así como la reconvención formulada por el Procurador Sr. González Campillo en nombre y representación de don Jesús Manuel contra doña Enriqueta debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el 23 de noviembre de 1990, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas, con efectos al día de la fecha de esta Sentencia:

- Se mantiene la atribución de la guarda y custodia de los hijos Amador , Augusto y Bernardo a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Se atribuye el uso de la vivienda del DIRECCION000 , nº NUM001 de El Palmar a los hijos y a la madre, que abonará los gastos de comunidad de suministros. Los de IBI, seguro e hipoteca se pagarán por mitad. El padre deberá abandonar la vivienda familiar antes de las 12:00 del mediodía del viernes 25 de febrero de 2012, bajo apercibimiento de lanzamiento y de incurrir en delito de desobediencia grave, pudiendo retirar sus objetos personales bajo inventario.

- Se mantiene la pensión alimenticia, debidamente actualizada, según el IPC anual nacional siendo la próxima actualización en enero de 2013, y que se estableció para los hijos en el convenio regulador de 12 de febrero de 2004. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- Se declara extinguida la pensión alimenticia que el marido venía abonando a la esposa.

- Se establece un régimen de visitas a los tres hijos a favor del padre consistente en los fines de semana alternos desde la salida del Colegio del viernes a las 19:00 horas del domingo (adelantándose o retrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos), así como la mitad de las vacaciones escolares de verano (divididas por quincenas naturales alternas, correspondiendo los últimos días no lectivos de junio a quién no le toque la primera quincena de julio y los primeros días no lectivos de septiembre a quién no corresponda la segunda quincena de agosto), Navidad y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada período, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares, así como todos los miércoles y jueves desde la salida del Colegio hasta las 19:00 horas. Los festivos intersemanales y 'puentes' se repartirán de forma alterna (entrega a la salida del Colegio del día anterior al festivo y devolución a las 19:00 horas del día festivo). La entrega y recogida de los menores se llevará a cabo en su domicilio habitual, salvo que proceda hacerlo en el Colegio y podrá llevarse a cabo por el padre y por los abuelos o tíos paternos.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Arjona Ramírez en nombre y representación de Dña. Enriqueta , en el que interesaba la práctica de prueba, siéndole admitido, presentando el Procurador D. Leopoldo González Campillo en representación de la parte demandada y actora reconvencional, D. Jesús Manuel , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte actora principal, interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 864/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora principal y la parte demandada, ahora apelante y apelada, respectivamente. Por Auto de fecha 3 de septiembre de 2012, se desestimó la prueba interesada señalándose Deliberación y Votación para el día 11 de diciembre de 2012.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Enriqueta , como primer motivo, se alega infracción de las garantías procesales, y en concreto de los artículos 216 y 218 de la LEC , indicándose que la sentencia de instancia adolece de incongruencia, pues no se ha pronunciado en relación al uso y disfrute del vehículo utilizado para el traslado y desplazamiento de los hijos, Mercedes Vito, matrícula ....-JGS , debiéndose establecer el uso en favor de los hijos, si bien las cargas relativas al mantenimiento, pago de seguro obligatorio y reparaciones, deberán imponerse al demandado; se discrepa del régimen de visitas señalado en instancia, exponiéndose las razones por las que se está en desacuerdo con el régimen señalado, proponiéndose que sea los fines de semana alternos desde las 19 horas de la tarde del viernes a las 19 horas de la tarde del domingo, dejando sin efecto el horario y tardes durante la semana, que en todo caso se limite a una tarde por semana, de las 17:00 a las 19:00 horas y, finalmente, se indica que no existe mención alguna relativa a la valoración de los medios de prueba aportados al proceso ni motivación, acorde con la interpretación jurisprudencial respecto al mantenimiento de la pensión por alimentos fijada en el convenio regulador por sentencia de separación de febrero de 2004. Se solicita el régimen de visitas antes referido, manteniendo lo indicado en la sentencia para las vacaciones, con la recogida y entrega de los niños en su domicilio y también lo antes referido en cuanto al uso y disfrute de la furgoneta.

La sentencia de instancia declara disuelto el matrimonio celebrado entre las partes, y adopta, en cuanto a medidas relacionadas con el anterior motivo, el régimen de visitas que se establece en la parte dispositiva y que se reflejan en el antecedente de la presente resolución.

Que en relación con el anterior motivo hay que indicar que el uso y disfrute del vehículo Mercedes Vito, matrícula ....-JGS , fue solicitada en la demanda, no haciéndose mención a dicha cuestión en la sentencia de instancia, sin embargo la respuesta a dicha omisión en esta alzada es contraria a lo postulado, en tanto que sobre el uso y atribución del vehículo referido y sobre el pago del mantenimiento, seguro y reparaciones, no se indica que exista acuerdo entre las partes, como se desprende también de lo referido en el escrito de oposición al recurso, por lo que no hay lugar a pronunciarse en el sentido interesado, en tanto que será el propietario del vehículo el que deberá decidir sobre el uso y disfrute del vehículo, y en su caso decidir también en orden al pago del mantenimiento y reparaciones de vehículo, debiéndose, asimismo, manifestarse que la cuestión relativa al uso y disfrute del vehículo en favor de los hijos, es una cuestión ajena a este procedimiento a la vista de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , y ello máxime teniendo en consideración el hecho de que no se ha demostrado que el uso del vehículo sea estrictamente necesario para los hijos.

No ha lugar a modificar el régimen de visitas en el sentido interesado, aceptándose, por consiguiente, el señalado en instancia y reflejado en los antecedentes de la presente resolución, ya que el señalado de fines de semana alternos, días intersemanales y mitad de vacaciones, es el habitual y ordinario, y además en el presente caso el régimen de visitas se ha adoptado de acuerdo con lo recomendado en el informe realizado por la Psicóloga Forense, con la circunstancia de que también se considera acreditado que existió acuerdo en cuanto al régimen de visitas, como se puso de manifiesto por la propia parte apelante en el escrito de fecha 7 de febrero de 2012 y de lo manifestado en el propio escrito de oposición al recurso, haciéndose constar expresamente en la sentencia que se aprobaba lo acordado por las partes en relación con las visitas, aceptándose, asimismo, que la recogida sea a la salida del colegio, pues no existen razones para fijar que sea a las 17 horas.

Finalmente, se considera que la sentencia de instancia está suficientemente motivada en cuanto a la cuestión objeto de controversia, relativa al importe de la pensión de alimentos, ya que en la misma se exponen las razones por las que no hay lugar al incremento pretendido por la parte actora.

SEGUNDO.-Se alega infracción de los artículos 145 , 146 . 147 y concordantes del Código Civil , en relación con el mantenimiento de la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador de 12 de febrero de 2004 en favor de los tres hijos menores de edad. En síntesis, se indica que se está ante un proceso de modificación de medidas; que no se han analizado las circunstancias que existieron a la hora de adoptar las medidas en separación y las actuales; que no existe documentación adjunta del proceso de separación que pudiera adverar la realidad económica del esposo al momento de la separación para su comparativa actual; que las medidas del convenio regulador no se establecieron por las partes con virtualidad de ser obligatorias para los esposos; se hace mención al documento nº 9 acompañado con la demanda; se hacen alegaciones en relación con los informes aportados, documento nº 12 de la contestación, relativo a la actividad empresarial de Doña Enriqueta de fecha 7 de abril de 2011; documento nº 73 de la contestación a la demanda, en el que se pretende resumir la situación económica de dos empresas del demandado y al de fecha 10 de octubre de 2011 que se presentó en la primera parte del juicio de divorcio celebrado el 17 de octubre de 2011; que no pueden tenerse por ciertos los beneficios del demandado, pues no ha aportado ni un solo extracto de cuenta corriente propia y exclusiva ni de sus productos de ahorro ni justificado cómo ha abonado hasta ahora todos y cada uno de los gastos de la actora y de los hijos; se hacen mención a los requisitos exigidos en orden a la reducción de los ingresos; que se ha solicitado el incremento de la pensión por alimentos a la cantidad de 2.000 € por hijo al mes, el pago del 70% de los gastos extraordinarios y el pago total del préstamo hipotecario de la residencia familiar del padre; se hacen mención a lo alegado en relación con el hecho de que la esposa mantenía un nivel de vida alto y en cuanto a que sus beneficios procedentes de sus actividades empresariales habían descendido desde el año 2004 hasta la actualidad; que el demandado ha omitido explicar sus ingresos como autónomo y de las sociedades mercantiles que se refieren; se hace mención a los extractos bancarios del año 2009 en cuanto a gastos de tarjeta de crédito, ingresos en la cuenta, transferencias, a los documentos aportados con la demanda, números veintinueve a treinta y cuatro y los aportados como documento número uno; a las actas de inspección; que la apelante no ha faltado a su obligación de acreditar sus ingresos y sus gastos, lo que no ha hecho el demandado. Se solicita que por pensión de alimentos se establezca a cargo del progenitor no custodio la cantidad de 2.000 € por hijo y mes y, asimismo, se solicita que se establezca la obligación del pago de la totalidad de la amortizaciones del préstamo hipotecario de la vivienda familiar por parte del padre, sin perjuicio de la compensación en liquidación de régimen económico matrimonial.

La sentencia de instancia atribuye el uso de la vivienda, sita en el nº NUM001 de El Palmar, a los hijos y a la madre, que abonará los gastos de comunidad y suministros, y los del IBI, seguro e hipoteca se pagarán por mitad. Se acuerda mantener la pensión alimenticia debidamente actualizada y que se estableció para los hijos en el convenio regulador de 12 de febrero de 2004 y los gastos extraordinarios por mitad. En relación con esta cuestión se indica que en modo alguno se ha producido un aumento significativo de los ingresos del marido respecto de la situación económica de 2004 que permita incrementar la contribución por alimentos para los hijos; que si las partes establecieron la cantidad al separarse, no puede una de ellas interesar su aumento sin probar cumplidamente la variación sustancial en la capacidad económica del esposo, lo que no ha sucedido en el presente caso, pudiendo inferirse de la ingente documentación presentada y de la declaración del asesor del marido que su capacidad económica actual en modo alguno es superior a la de hace años, sino más bien todo lo contrario.

Que tras el examen de autos no se aprecia infracción de los artículos que se refieren ni error en la apreciación de la prueba, no habiendo lugar, por consiguiente, a incrementar la pensión por alimentos a la cantidad de 2.000 €, aceptándose lo razonado en instancia, debiéndose, no obstante, indicar que las partes litigantes se separaron por sentencia de fecha 24 de mayo de 2004 , que aprobó el convenio regulador de fecha 12 de febrero de 2004, fijándose en la estipulación quinta, relativa a cargas del matrimonio por pensión de alimentos, la cantidad total de 1.200 €, de la que 500 € correspondían al hijo mayor y 350 € a cada uno de los otros dos hijos. Por la actora y apelante se solicita que se fije la cantidad de 2.000 € por pensión de alimentos para cada uno de los hijos, pretensión esta que entraña una modificación de lo acordado por las partes en convenio regulador aprobado judicialmente, de ahí que la posibilidad de la modificación está condicionada al presupuesto de que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias, como se prevé en los artículos 90 y 91 del Código Civil , debiéndose acreditar dicha alteración por la parte que inste la modificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , sin embargo, en el presente caso, no se estima acreditado que se haya producido un incremento en la capacidad económica del alimentante, en términos tales que justifiquen la pensión de alimentos interesada, ello a la vista de los informes económicos aportados por el demandado y realizados por D. Ángel Jesús , de fecha 10 de octubre de 2011, obrante a los folios 503 a 510, y de fecha 11 de marzo de 2011, y en tanto que estos informes contables no se han desvirtuado por prueba pericial contable realizada a instancia de la parte actora y apelante.

Del examen de la voluminosa documentación aportada a los autos, la Sala no puede concluir afirmando que se ha producido un incremento en los ingresos del demandado en el año 2010, fecha de interposición de la demanda, en relación con la que tenía en el 2004, y ello teniendo también en consideración el hecho de que se considera acreditado que la actora, después de la separación, continuó regentando actividades económicas, como se desprende la declaración de la renta del ejercicio 2009, sin embargo, el negocio fue gestionado por el esposo y demandado, D. Jesús Manuel , como se pone de manifiesto en el informe aportado como documento nº 12 con la contestación a la demanda de fecha 8 de abril de 2011, y del propio documento nº 9 aportado con la demanda, por lo que no son determinantes los movimientos de ingresos, cargos y disposiciones que se aprecian en los extractos de las cuentas aportadas.

Asimismo, hay que indicar que tampoco se ha justificado de manera plenamente convincente, que hayan aumentado las necesidades de los hijos hasta el punto de precisar cada uno la cantidad de 2.000 € para sus necesidades. Así, pues, no hay lugar a fijar la pensión por alimentos en la cantidad referida ni tampoco a imponer al demandado, D. Jesús Manuel , el pago de la totalidad de la amortización del préstamo hipotecario, pues la sentencia de instancia es correcta y ajustada a derecho en cuanto acuerda el pago de la hipoteca por mitad, ya que es conforme con el criterio sostenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición presentado por la representación de D. Jesús Manuel .

TERCERO.-Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Arjona Ramírez en nombre y representación de Dña. Enriqueta , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia en fecha 17 de febrero de 2012 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 1808/10, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.