Sentencia CIVIL Nº 817/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 387/2015 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 387/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 720/2013
S E N T E N C I A Nº 817/2016
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 720/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
18 Barcelona, a instancia de D. Julio , representado por la procuradora DOÑA Mª FRANCESCA BORDELL
SARRO y dirigido por la letrada DOÑA MARTA GARCIA CAUREL, contra DOÑA Luz , representada por el
procurador D. JAUME GASSO I ESPINA y dirigido por el letrado D. DIEGO MUÑOZ MAÑE; los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 24 de octubre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la
debida intervención el Ministerio Fiscal que ha comparecido como IMPUGNANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Julio contra DÑA. Luz y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Luz contra D. Julio , debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Se establece que la patria potestad de los menores será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye la guarda de los menores Jose Pedro y Argimiro a ambos progenitores de la siguiente manera. Las estancias de los menores con el Sr. Julio serán las siguientes, estando el resto del tiempo con la madre: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, cuando los menores serán reintegrados de nuevo en el centro escolar, los cuales se ampliarán a los días anteriores o posteriores que constituyan días de fiestas escolares de los hijos (fin de semana largo cuando los días festivos sean el lunes o el viernes).

b) Dos días intersemanales, todas las semanas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles, cuando los menores serán reintegrados de nuevo en el centro escolar.

Asimismo, ambos progenitores y los menores deberán someterse a un tratamiento terapéutico conjunto.

Este tratamiento será abonado en un 90% por el Sr. Julio y un 10% por la Sra. Luz .

2.- Régimen de vacaciones: Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos periodos iguales, correspondiendo en los años pares el periodo primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

a.En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

b. En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares, incluidos los días de libre disposición de los centros escolares.

* En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro periodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a los hijos los periodos primero y tercero, y la madre los periodos segundo y cuarto, y al reves los años impares: 1º.- Desde el 30 de junio a las 20 horas hasta las 20 horas del día 15 de julio.

2º.- Desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

3º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

4º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

3.- Se fija como pensión alimenticia a cargo D. Julio a favor de los hijos menores, la cantidad de 1400 al mes por hijo, a abonar a DÑA. Luz , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.- El pago de los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares será realizado conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

5.- Procede atribuir a cada uno de los cónyuges el 50% de los bienes muebles adquiridos de forma onerosa durante el matrimonio 6.- Se desestima la pretensión de compensación económica por razón de trabajo.

7.- Se establece una prestación compensatoria a favor de DÑA. Luz de 800 euros al mes durante cinco años, que deberá ser abonada por D. Julio en cuenta designada por la acreedora en los cinco primeros días de cada mes, con las actualizaciones del IPC correspondientes cada año.

8.- No ha lugar a la división de patrimonios.

9.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone,
PRIMERO.- La parte demandante recurre la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Barcelona, impugnando el pronunciamiento sobre pensión compensatoria establecida en beneficio de la Sra.

Luz , para que se suprima; el pronunciamiento sobre pensión alimenticia a favor de los hijos, a fin de que se racionalice, debiendo contribuir ambos progenitores al pago de los 1764,98 € a que ascienden los gastos de escolarización, manutención ordinaria y cobertura de salud de los niños en la proporción que la Audiencia determine revocándose en todo caso la distribución acordada en la sentencia de instancia, que se determine que los demás gastos ordinarios de los hijos Jose Pedro y Argimiro se sufragaran por el progenitor con quien se encuentren en cada momento y que los gastos extraordinarios de los menores y el coste del tratamiento terapéutico a que deberá someterse la familia deberán ser sufragados por ambos progenitores por mitad.

El Ministerio Fiscal manifestó adherirse parcialmente al recurso del demandante, e impugnaba la sentencia para que se fijara una pensión alimenticia a abonar por el progenitor no custodio (sic) en cuantía de 900 € mensuales por hijo.

La parte demandada se ha opuesto al recurso, por cuanto la pensión establecida no alcanza lo convenido por ambos progenitores en 2010 y en 2012 y que a su entender deben considerarse vigentes por cuanto la reconciliación de la pareja no llegó al año, que insistía en que los gastos de la familia ascienden a 3500 € mensuales, la pensión fijada no llega a esa cifra, los ingresos del padre varían entre los 7000 y los 8000 € mensuales, pues al salario deben sumarse los bonus, mientras que los ingresos de la madre son nulos.

En la segunda instancia se ha puesto de manifiesto como hechos nuevos que la Sra. Marisa , psicóloga que informó a instancia de parte, había sido sancionada por su colegio profesional a raíz del informe realizado.



SEGUNDO.- PENSIÓN COMPENSATORIA Se argumenta por el recurrente que no procede la prestación compensatoria por ser extemporánea su petición en la demanda de divorcio, por no haberse solicitado una pensión alimenticia en beneficio de la esposa al tiempo de pretender las medidas provisionales previas.

El art. 233.14 del Código civil de Catalunya fija como momento preclusivo para la solicitud de la prestación compensatoria el del primer proceso matrimonial. Por proceso matrimonial no cabe considerar las medidas provisionales previas, cuya validez es temporalmente limitada y cuyo contenido no se corresponde exactamente con el contenido de la sentencia de separación y divorcio, según resulta del art. 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En las medidas provisionales previas se adoptan aquellas imprescindibles para que los miembros de la unidad familiar y especialmente los hijos no queden desasistidos ante la beligerancia de sus progenitores, con motivo de la crisis matrimonial, se toman cautelas respecto de lo común, del uso de la vivienda y de las cuestiones de cobertura de las necesidades básicas, pero nada mas. De hecho como medida previa no puede acordarse una prestación compensatoria y tampoco cabe considerar que una prestación compensatoria equivale a una pensión alimenticia a favor del cónyuge más necesitado. De ahí que no habiéndose solicitado alimentos por la esposa, o no habiéndose solicitado ninguna medida previa, puede solicitarse en demandada y acordarse en sentencia de divorcio una prestación compensatoria.

Como se desprende del articulado del Código civil de Catalunya y de la Jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya la pensión, ahora llamada prestación, compensatoria ya no se concibe como prolongación de la solidaridad matrimonial aun disuelto el vínculo, como lo fue inicialmente, cuando se reguló por primera vez el divorcio en nuestro país. El legislador catalán ha pretendido zanjar, en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos, tal como recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 .

Por otra parte, de lo dispuesto en los artículos 233.14.1 y 233.17.4 CCCat puede deducirse que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a condiciones de autosostenimiento, teniendo en cuenta que carece de ellas al tiempo de la disolución del matrimonio, y que esa situación de desmejora económica es consiguiente a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste, o de adaptación suave a las nuevas condiciones vitales que cada uno se debe procurar, teniendo en cuenta que hasta el momento del divorcio el nivel de vida mantenido era uno concreto, sostenido por los ingresos que aportaba el otro cónyuge y que no debe quebrarse de forma drástica o radical.

Por todo ello, tal como recuerda el TSJC en la sentencia 29 de octubre de 2015 ya no se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge, de ahí que no quepa equipararla a la pensión alimenticia, ni como un derecho automático a una prestación económica permanente y la limitación temporal de la prestación es el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción.

En el presente caso, la parte recurrente pone énfasis en el nivel patrimonial alcanzado por la Sra.

Luz por ser titular de un inmueble en Buenos Aires Argentina, y que esa adquisición se realizó durante el matrimonio cuando ella no tenía ingresos de tipo alguno y que además es un inmueble que debe rentarle entre 1500 y 1700 € mensuales.

Para determinar si procede o no una prestación compensatoria, conforme al art. 233.14 CCCat , el argumento no es la adquisición de bienes constante el matrimonio. Ello podrá tener incidencia para fijar si procede una compensación económica, pero no para establecer la procedencia de un soporte temporal por parte de quien era el cónyuge que soportaba todos los gastos familiares, al cónyuge que va a dejar de vincular la economía del otro por razón del divorcio y debe procurarse su propio sustento.

En el presente caso no consta que efectivamente la Sra. Luz perciba las rentas que se dice proceden del arrendamiento del piso de Buenos Aires, aunque dicho inmueble debería rentabilizarse. Dado que el matrimonio duró 15 años, durante los cuales la Sra. Luz se adaptó a las necesidades profesionales del Sr.

Julio , trasladándose de país en país, sin permanecer en ninguno de ellos el tiempo suficiente para desarrollar un proyecto profesional propio y dedicándose por completo a la familia, fijar una prestación compensatoria por un importe de 800 € mensuales se estima ajustado a la finalidad de darle la posibilidad de adecuar su nivel de vida, es decir, bajar de un gasto cotidiano que era posible cuando se gestionan más de 5.000 € al mes a otro adaptado a sus propias capacidades laborales y económicas, pero sin brusquedad, es decir, que la desvinculación de las economías de ambos ex-cónyuges se logre sin resultar agresiva para uno de ellos.

Por ello mismo, teniendo en cuenta que la Sra. Luz tenía 43 años al tiempo de la separación, que cuando se planteaban la separación estando en Méjico ella ya preveía montar un negocio, según expresa en un correo electrónico, se estima ajustado mantener la prestación compensatoria por un periodo de cinco años, porque este periodo resulta el adecuado para alcanzar la autonomía económica.

En definitiva, este pronunciamiento de la sentencia debe confirmarse.



TERCERO.- CONTRIBUCIÓN ALIMENTICIA EN CASO DE CUSTODIA COMPARTIDA.

El siguiente pronunciamiento también impugnado es el relativo a la contribución del padre a cubrir las necesidades alimenticias de los dos hijos Jose Pedro y Argimiro , porque, no obstante establecerse la guarda de ambos hijos compartida por el padre y por la madre, se impone al padre una contribución de 1400 € por hijo que cubre la totalidad de los gastos de los mismos, incluyendo algunos de ordinarios y otros de extraordinarios.

A la hora de fijar la contribución por alimentos a favor de los hijos, no puede olvidarse que el sistema de guarda no altera la obligación alimenticia ( art. 233.10.3 CCCat ) y que ésta corresponde a ambos progenitores ( art. 237.9 CCCat ) y deben hacerlo en proporción a sus capacidades ( art. 237.7 CCCat ) a fin de cubrir las necesidades de sus hijos que comprenden no sólo el alimento, sino también el vestido y calzado, la vivienda y confortabilidad mínima, la salud y la formación ( art. 237-1 CCCat ).

Por otra parte, a la hora de valorar la posibilidad de la contribución de cada progenitor deben tenerse en cuenta no sólo los ingresos periódicos por razón de trabajo que puedan obtener, sino su completa capacidad económica que vendrá determinada también por la tenencia de bienes de los que obtener frutos o rentas.

Se dice lo anterior porque consta en autos que el Sr. Julio percibe ingresos superiores a los 5000 € al mes pero también consta que la Sra. Luz es única titular de un inmueble en Buenos Aires, cuya explotación debe procurar a fin de obtener rentabilidad, lo que es casi una obligación consecuencia del deber que tiene de contribuir al sostenimiento de sus hijos. No cabe por lo tanto, mantener el pronunciamiento que impone al padre el sostenimiento íntegro de los gastos de sus hijos cuando pasan la mitad del tiempo con la madre y ésta tiene un patrimonio que rentabilizar.

En cuanto a los gastos de los hijos que se venían devengando cuando sucede la crisis última, ambas partes convinieron en julio de 2013 que ascendían a 2650 € y que esa sería la contribución del padre, cuando la guarda se mantenía en exclusiva en manos de la madre. No se entiende como un año después estableciéndose una custodia compartida, y siendo la permanencia con ambos progenitores prácticamente igual, la contribución del padre debe aumentarse, sin tener en cuenta que la madre como se ha dicho anteriormente también debe contribuir.

Por otra parte y como pone de manifiesto el recurrente la sentencia incurre en el error de duplicar los gastos que se computan para fijar la cantidad tan elevada con la que se hace contribuir al padre. Los gastos escolares que admiten ambas partes en sus respectivos escritos alegatorios alcanzan la cuantía de 750 € mensuales a los que cabe añadir la mutua médica que asciende a 140 € mensuales; no cabe computar cantidad alguna más por alimentación, pues la del mediodía ya se desarrolla en el centro escolar y se computa como gasto escolar y el resto se debe distribuir entre ambos progenitores, debiendo soportar cada uno los gastos que devengan en este concepto los hijos cuando están con uno u otra; no cabe tampoco considerar que los hijos de tan corta edad gasten más de mil euros al mes en vestido, por lo que debe reducirse drásticamente dicha cantidad para dejarla en no más de doscientos euros mensuales por hijo y finalmente ante la disparidad de ingresos de uno y otro progenitor, deben computarse no sólo otros gastos de libros, material escolar y transporte, sino también una parte del coste de la vivienda y suministros cuando los hijos están con la madre.

En definitiva, los gastos de los hijos no alcanzan la cantidad de 1400 € mensuales que se indica en la sentencia pero además no debe imputarse la totalidad al padre y, en el presente caso, se estima mucho más ajustado a las capacidades reales de ambos progenitores y a la regla de proporcionalidad entre ambos, así como a las necesidades de Jose Pedro y Argimiro , fijar una contribución alimenticia del padre de 800 € mensuales por hijo, un poco más reducida que la solicitada por el Ministerio Fiscal pero más ajustada a la realidad del gasto efectivamente justificado, contribución que deberá revisarse por ambos progenitores en cuanto cambien las circunstancias que aquí se toman en consideración, esto es, la guarda compartida, que la madre no tiene ingresos procedente del trabajo pero posee un inmueble que puede rentar unos 1500 € al mes y el padre tiene unos ingresos de más de 5.000 € al mes.

La contribución del padre se efectuará mediante ingreso en la cuenta designada por la madre que será la obligada a dar cobertura a las necesidades no periódicas de vestido y a la cobertura de todos los gastos escolares incluidos material escolar, libros, equipamiento deportivo, AMPA y todas las actividades que forman parte del currículo del centro escolar al que acuden los hijos y la actividad extraescolar de música que actualmente se está desarrollando, así como la encargada de pagar el seguro médico y demás gastos ordinarios que excedan en periodicidad del tiempo que los hijos estén con cada progenitor.

Dicha cantidad deberá adecuarse cada primero de año a las variaciones que experimente el IPC y se publique por el INE para el conjunto de Catalunya.



CUARTO.- CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS Y LAS ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES Esta Sala viene distinguiendo entre aquellos gastos necesarios por corresponder a la cobertura de las necesidades básicas referidas en el art. 237.1 CCCat , normalmente periódicos aunque no cubran la totalidad de la anualidad y sí únicamente unos meses al año, como ocurre con los gastos escolares incluidas aquellas salidas obligadas para todos los alumnos y que forman parte del curriculum y se desarrollan en horario lectivo; que fueran previsibles, como lo es que los hijos por acudir al colegio deben pagar al principio de curso determinado material de uso a lo largo del mismo, o uniformes o vestimenta deportiva, que se determinan como ordinarios, a los que debe aplicarse la contribución fijada en forma de pensión periódica; y aquellos otros que siendo necesarios, es decir, estando dirigidos a cubrir necesidades de los hijos no tienen una periodicidad definida, ni eran previsibles, pero que en ningún caso pueden considerarse superfluos o secundarios. En este capítulo entrarían los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social (actuaciones médicas urgentes, protesis, gafas, ortodoncia, etc., ) que sean necesarios para la correcta evolución y desarrollo físico y psicológico de los hijos.

Junto a los anteriores también se distinguen otros gastos extra-escolares, que entrarían en la categoría de gastos no necesarios pero sí convenientes para un mejor y más completo desarrollo de los hijos, a cuya contribución concurrirán ambos progenitores siempre que ambos hayan convenido en su realización, sin que quepa computar como tales los que ya están convenidos con anterioridad como en este caso es la música que ya se ha contabilizado dentro de la contribución ordinaria y, en esta categoría entrarían las actividades escolares optativas (excursiones y colonias, clases de refuerzo o soporte especial, estudios en el extranjero, etc.).

Por otra parte, esta Sala también tiene establecido (S 27 de abril de 2011) que los gastos extraordinarios, en la medida en que son necesarios, no precisan de autorización previa del progenitor no custodio, bastando con la comunicación al mismo y únicamente los gastos extra-escolares o no necesarios precisan ser convenidos por ambos progenitores si es que se pretende que ambos contribuyan a sufragarlos, pues de otra forma deben ser cubiertos por el progenitor que los contrata, siempre y cuando no limiten ni interfieran en la estancia y relación de los hijos con el otro progenitor.

Tomando en consideración los anteriores criterios, en el momento presente debe considerarse que la capacidad económica dispar entre madre y padre debe comportar, en aras a preservar la necesaria proporcionalidad, que también se contribuya de forma dispar a este tipo de gastos, pero esa diferente contribución no puede ser la de 90% el padre y 10% la madre, que establece la sentencia recurrida sino la de 2/3 el padre y 1/3 la madre. Debiendo ser ésta también la distribución del coste del tratamiento terapéutico familiar.



QUINTO.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación del recurso y de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , que no se impongan las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Julio , así como la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 24 de octubre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona dictada en el proceso de divorcio 720/2013 en el que ha sido parte demandada y recurrida Luz y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte dicha resolución y modificando el punto 3 y punto 4 del fallo, acordamos que a partir de la fecha de esta resolución el padre Sr. Julio contribuya a los alimentos de sus hijos con la cantidad de 800 € mensuales por hijo que deberá ingresar en la cuenta corriente que la madre Sra. Luz designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberá actualizarse cada primero de año a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que le sustituya, debiendo ser la madre quien de cobertura a los gastos escolares, mutua médica, vestido y demás gastos ordinarios de los hijos que excedan de los que se devengan durante el periodo de permanencia de los hijos con cada progenitor y fijamos que la contribución a los gastos extraordinarios y a las actividades extraescolares se realizará por ambos progenitores en una contribución de 1/3 la madre y 2/3 el padre, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. No se imponen las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.