Sentencia Civil Nº 817/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1344/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM 1344/2016

SENTENCIA Nº 817/16

Ilustrísimos Sres.:

Presidente

Dª ROSA MARIA ANDRÉS CUENCA

Magistrados/as

DON JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA

DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN

En Valencia a veinte de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA,el presente rollo de apelación número 001344/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000424/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado y de otra, como apelados a Gracia representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN MIRALLES PIQUERES, y asistido del Letrado JOSE MANUEL NIÑEROLA GIMENEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, en fecha 06/10/15 , contiene el siguiente fallo: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dña. María Carmen Miralles Piqueres, en nombre y representación de Gracia , DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fechas 04/08/2005 y 05/08/2005, por incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la demandada, con la consecuente resolución del contrato de canje de las obligaciones por acciones de CATALUNYA BANC, S.A, CONDENANDO a CATALUNYA BANC, S.A a reintegrar a la actora la cantidad de 20.056,64 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición respectiva de cada una de las suscripciones de fechas 04/08/2005 y 05/08/2005 hasta la fecha de pago, minorado en la cuantía de los réditos ya percibidos desde su adquisición y del importe abonado por el valor de la venta de las acciones canjeadas'.

SEGUNDO.- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Gracia se presento demanda contra Catalunya Banc SA interesando se declarase la nulidad o anulación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes concertados en fecha de 4.08.2015 por importe de 8022'37 € y el 5.08.2005 por importe de 12.034'27 € en total 20.056'64€ y subsidiariamente, ejercitaba la acción de resolución y consiguiente indemnización de daños y perjuicios y otras resoluciones inherentes. Lo fundamentaba en que D. Justo sacerdote y jubilado desde 2002 a iniciativa de los empleados de la sucursal suscribió dos ordenes de compra pese a que carecía de conocimientos en materia económica y con un perfil minorista y conservador prestando su consentimiento en la creencia absoluta de tratarse de depósito a plazo fijo. El Sr. Justo falleció en 2011 designando a la actora como heredera que en Mayo de 2013 recibió una llamada de la entidad bancaría comunicándole la situación real de la entidad así como las circunstancias del canje al que estaba obligada por resolución del FROB lo que le ocasiono perdidas por la venta de acciones (documento seis de la demanda) a fecha 5/07/2013 de 7.724 €

La entidad demandada se opuso a tal pretensión, planteando con carácter previo la falta de legitimación activa o falta de acción por venta voluntaria al FROB y la caducidad de la acción así como confirmación tácita del contrato, inaplicación de la doctrina de la propagación de los efectos, el cumplimiento de las obligaciones de información diligencia y transparencia con entrega de la documentación exigible, que no asumió labores de asesoramiento, la doctrina de los actos propios y en definitiva de existir error este sería vencible con una mínima diligencia.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la falta de legitimación activa para la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento pero a continuación estima la reclamación subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios.

Se interpone recurso de apelación por Catalunya Banc SA alegando como motivos en síntesis y que ahora meramente se enuncian, todos ellos con causa en el error de valoración de la prueba,: 1º) Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Deposito; 2º. Inexistencia de vicio del consentimiento; 3º. Del cumplimiento de sus obligaciones que no asumió labores de asesoramiento.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida.

El primer motivo del recurso es el relativo a la falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito. Sobre esta cuestión como se pone de relieve en el recurso y en su oposición hay resoluciones contradictorias. A ellas se refiere la sentencia de esta sección del 04 de noviembre de 2015 ( ROJ: SAP V 4573/2015 ; Sentencia: 375/2015 | Recurso: 696/2015 Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA):

Esta Sala no desconoce la problemática existente sobre esta determinada cuestión en este concreto proceso de canje y aceptación voluntaria de transmisión de las acciones por aquellas personas que fueron titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas con Catalunya Bank SA y ante tal situación con igual clase de acción de nulidad deducida, no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas. Así podemos colacionar;

a)Una línea jurisprudencial entiende que se produce con la venta por la Oferta Pública una confirmación del contrato, anudada a una transacción que enerva la reclamación judicial; SAP Salamanca (1ª) 16/2/2015 y Burgos (3ª) 6/4/2015

b)Otra fija la aplicación exclusiva del artículo 1303 del Código Civilpor el efecto de la propagación de los efectos de nulidad a todo el proceso de adquisición, canje y venta SAP Madrid (19ª) 11/4/2014 y SAP Valencia (7ª) 7/11/2014 .

c)Otras amparan la nulidad con solo el efecto de reintegrar a una de las partes contratantes por mor del artículo 1307 Código Civil ; entre otras, SAP Baleares (3ª) 1/4/2014 ; SAP Madrid (18ª) 12/3/2015 ; SAP Valencia (6ª) 26/2/2015 y SAP Lleida (2ª) 26/2/2015 .

d)Otra corriente ampara la pretensión del reclamante pero por la vía de daños y perjuicios, SAP Zaragoza (5ª) 27/2/2015 ,

A continuación expone el criterio de la Sala que considera que en supuestos como el presente el demandante carece de legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad por error en el consentimiento que es la que interpone como acción principal, pero si hay legitimación activa si se entablada una acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento del deber de prestación de información por la entidad demandada en la contratación del producto de inversión y así dice:

Esta Sección Novena para supuesto semejante al presente, dictó la sentencia de 18/5/2015 (R.28/15 ), criterio mantenido en varias resoluciones posteriores, recursos. 261/15, 418/15 474/15, 512715), fijando que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil , para la pretensión deducida, por no disponer del producto del contrato objeto de anulación (canjeado por otro diferente) ni del obtenido por tal canje, (acciones), en poder y dominio de un tercero no llamado al procedimiento, enajenado de forma voluntaria y por unas condiciones generales y publicitadas ampliamente; de tal forma que la solución fijada en la sentencia recurrida, es de inviable cumplimiento porque la parte actora no puede restituir y la demandada nada recibe del contrato anulado (pues su objeto está en poder de un tercero), pero viene, a su vez, a reintegrar el importe inicial desembolsado por la actora en la inversión. Esta inviabilidad se ratifica en que la propia parte demandante impugna la sentencia para que se deje sin efecto y se le libere de la obligación de restituir los titulos de inversión dado que no los posee.

No entendemos ajustada la aplicación del artículo 1303 del Código Civil (aún conocedores de ser apreciable de oficio) al no poder llevarse a cabo su fundamento, cual es la reposición al estado habido al momento de contratación y derivado, al caso, al artículo 1307 de igual código, regulador de la prestación en equivalencia para cuando el obligado a devolver, por el efecto de la nulidad contractual, ha perdido la cosa objeto de contrato y ello aún con la extensión interpretativa jurisprudencial de este término, fijado en el precepto legal, entendido tanto en pérdida física como jurídica ( STS 6/6/1997 ; 11/2/2003 , 8/2/2008 y 28/4/2014 , todas ellas dictadas sobre acciones de nulidad afectantes a compraventa de bienes) por varias razones que a continuación se exponen:

Porque nada sobre tal precepto legal y su efecto jurídico se dijo en la demanda y la actora que conocía su falta de disponibilidad del producto de inversión atacado de nulidad, no obstante, estructurar su reclamación sobre la base de la restitución in natura del artículo 1303 Código Civil (se solicita, sin más, la condena de la demandada al reintegro del total importe de la inversión, que es el valor desembolsado por las participaciones preferentes menos lo obtenido por la venta de las acciones.

Porque es precisamente el demandante instante de la nulidad del contrato quien no puede cumplir con tal restitución, por la aceptación voluntaria de la oferta de transmisión del producto de inversión, no así la entidad demandada frente a la cual se falla y obliga a pasar por la declaración de la nulidad del contrato que si puede efectuar la restitución de lo recibido.

Porque el vicio de error en el consentimiento no puede predicarse ni ser propagado a un contrato de transmisión por oferta pública de transmisión- adquisición de las acciones obtenidas por el canje, cuando, amen de que no está pedido en la demanda (al contrario, validado) tal transmisión es por una Oferta Pública de Adquisición y sus condiciones están publicitadas en el BOE, dirigida exclusivamente a quienes eran titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas de Catalunya Bank, precisamente para ofrecerles alternativas y soluciones por la comercialización de aquellos productos de inversión.

La propia singularidad y naturaleza del contrato objeto de nulidad que no es de compraventa de bienes, sino de inversión, donde el componente aleatorio del valor del producto objeto del contrato es patente y constantemente fluctuable.

Por tal razón, la Sala manteniendo el criterio adoptado en la sentencia de 18/5/2015 , seguido en otras resoluciones y ser, además, una cuestión de orden público, debe estimar la falta de acción y por ende, la deducida con carácter principal, debe ser, por tal motivo, revocada. En tal sentido es procedente acoger el motivo del recurso de apelación e igualmente la impugnación.

No obstante continuaba la citada sentencia diciendo que:

dado con la demanda se entablada una acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento del deber de prestación de información por la entidad demandada en la contratación del producto de inversión, ex artículo 1101 del Código Civil , (claramente expuesta en el enunciado inicial y en el Hecho Sexto y FD Décimo V y en el apartado 2 del suplico de la demanda) y la Sala tiene la obligación de resolver(dado no haber sido enjuiciada en la instancia) en aras a respetar el principio de congruencia y la parte demandante no ostentaba legitimación para recurrir o impugnar la sentencia del Juzgado dado que al estimarse la principal carecía de gravamen para tal acto ( artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil ). Como, ahora en la alzada, la acción principal se desestima, no existe impedimento alguno para que esta Sala examine la subsidiaria. La propia función revisora de todo el proceso propia del recurso de apelación, determina a este Tribunal a analizar la concurrencia de dicha acción.

En el presente caso lo que se ejercita con carácter subsidiario es una acción de resolución contractual con la misma reclamación de cantidad por considerar que esa deficiente información que se le dio supone un incumplimiento contractual del articulo 1.101 del Código Civil de la suficiente entidad para provocar la resolución contractual, citando en los fundamentos de derechos los artículos además los artículo 1108 y 1109 CC .

TERCERO.-En aplicación de la expresada doctrina se entra a resolver sobre la acción subsidiaria de resolución contractual y consiguiente indemnización de daños y perjuicios, que ya se adelante por los motivos expuestos en la sentencia recurrida.

Comenzar por exponer la doctrina jurisprudencial en torno a la carga probatoria del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, (ver sentencia AP, Valencia sección 6 del 12 de Julio del 2012; ROJ: SAP V 3458/2012 ) lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006). La STS, sección 1 del 11 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 406/2016 ) reitera:

En el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados. Razón por la cual, el tribunal no infringió las reglas de la carga de la pruebaprevistas en el art. 217 LEC , porque, por facilidad probatoria, correspondía al banco la carga de probar que cumplió con los deberes de información.

La prueba practicada consistió en los documentos aportados consistentes en la aceptación y adjudicación de la herencia de D. Justo (folio 18), una nota de la archidiócesis de Valencia comunicando su fallecimiento (folio 47), una carta dirigida por la representación de la demandante solicitando documentación a la demandada como copia de los contratos suscritos, test de conveniencia o Mifid, orden de compra de las participaciones preferentes (folios 50 y 53) información fiscal facilitada (documento cuatro bis) , extracto de movimientos que son los únicos que tiene que documentan la orden de suscripción de las participaciones preferentes (cinco y seis), extracto para acreditar que los cobros de los cupones los enviaba a misiones españolas (siete) y extracto donde constaba el nombre del gestor personal (documento nueve pagina 59). La representación de CATALUNYA BANC aportó únicamente como documentos unos pantallazos de los extractos de movimientos y contratos si firma ni sello alguno de la entidad y de la información fiscal y rendimientos.

Con esta única prueba la demandada alega que cumplió con sus obligaciones impuestas por la normativa de valores, cuando de la misma no se desprende que diera información alguna precontractual ni en el momento de suscripción de los contratos respecto a características y riesgos de los contratos pese al perfil minorista y conservador del difunto D. Justo , que era un sacerdote sin conocimientos financieros ni perfil inversor alguno. Por tanto procede concluir como lo hace la sentencia recurrida al manifestar 'que la entidad demandada no ofreció al causante de la actora ni en el momento de la contratación ni con carácter previo a dicho acto ni tampoco después de la firma del contrato, información precisa veraz imparcial y clara para que D. Justo conociera y comprendiera lo que estaba firmando, ni tampoco de la información de los rendimientos remitida con posterioridad a la actora resulta dicha información'.

Resultan aplicables las conclusiones recogidas en reciente sentencia de esta Sala del 10 de marzo de 2016 ( ROJ: SAP V 585/2016 ; sentencia nº 333/2016; Recurso: 1150/2015 | Ponente: LUIS SELLER ROCA DE TOGORES)en la que reitera cuales eran las obligaciones de información de la entidad bancaria a la fecha de contratación, y resume doctrina jurisprudencial aplicable desestimando asimismo la invocación de la doctrina de los actos propios y de la confirmación tácita:

Tal y como concluyó la sentencia citada esta sala (se refiere ala sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2015 (Rollo 621/15 ):

'En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta lasentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir 'No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.''...

. ..'Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por lasentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra.('Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.')'.

Debe señalarse que, el estándar de diligencia informativa por parte de la entidad asesora no se relaja porque las primeras participaciones preferentes se adquirieran con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por la transposición de la Directiva MIFID y el nuevo art. 79 bis LMV. Como señala el Alto Tribunal en Sentencia de 20 de noviembre de 2015 (aunque referida un SWAP de intereses):

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, tanto la anterior a la transposición de la Directiva MiFID como la posterior, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, si bien la que transpone la citada directiva lo hace de un modo más sistematizado y exigente, tanto en la recogida de información sobre el cliente, sus conocimientos y necesidades de inversión, como en el suministro de información por parte de la empresa de inversión al cliente para que comprenda la naturaleza, las características y los riesgos de los distintos productos y servicios de inversión, y decida si contrata y, en su caso, qué productos o servicios contrata, con un consentimiento suficientemente informado.'....'El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente elRealDecreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».'.

Pues bien, no consta acreditada esa suficiencia informativa con las adquisiciones operadas en 2004. Pero es que tampoco de la llevada a cabo en 2011, la mera información de riesgos genérica y la manifestación suscrita de no haber sido informada y no tratarse de asesoramiento financiero la intervención de la demandada, no es suficiente para entender colmada tal exigencia(f. 208).

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, noes suficiente para acreditar la información facilitada las meras declaraciones contractuales o en este caso en el anexo a la orden documentos anejos que vienen a ser el contrato .'La existencia de menciones predispuestas en los contratos conforme a las cuales la decisión de contratar se habría debido a la iniciativa del cliente y no a la propuesta de Banesto, o que cada parte tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y habían entendido, los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, que se adecuaban a su experiencia inversora y financiera, y que su decisión no estaba basada en ninguna recomendación ni asesoramiento financiero o de inversión por parte de Banesto, carece de trascendencia. Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencia núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , y 265/2015, de 22 de abril ) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información,...'.

Lo anterior lleva a estimar el recurso en este punto.

Continua la citada sentencia:

En cuanto a la alegación de la doctrina de los actos propios y confirmación del contrato, procede su desestimación por los fundamentos recogidos en la sentencia recurrida. Así lo tiene declarado esta Sala y lo ha reiterado reciente sentencia del 10 de marzo de 2016 (ROJ: SAP V 585/2016 ) en cuanto reproduciendo otra vez la sentencia de 24 de junio de 2015 dice:

'La invocación de la doctrina de los actos propios y confirmación del contrato, sustentada en la recepción de liquidaciones sin queja, el tiempo transcurrido desde la contratación o la venta voluntaria de las acciones, no puede ser estimada.

Con independencia que se planteó como resistencia a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento (no estimada finalmente, pues se acoge la resarcitoria de daños y perjuicios), en modo alguno el canje obligatorio ni la transmisión posterior para amortiguar la pérdida de la inversión (como solución dada a los preferentistas de Catalunya Bank) implicó sanear no solo la anulabilidad del contrato, sino incluso los defectos informativos (incumplimiento contractual) que para tal negocio de inversión cometió la entidad comercializadora, no quebrando el nexo causal expuesto supra.'

En el mismo sentido la sentencia de esta Sala del 17 de noviembre de 2015 ( ROJ: SAP V 4591/2015 ; Ponente: ROSA MARIA ANDRÉS CUENCA)que concluyó:

En el caso de autos, no consta acreditado que la entidad Catalunya Banc informara a la Sra. ... en la forma que exige la normativa citada dado el servicio de asesoramiento prestado para la suscripción de las participaciones preferentes, de modo que, por un lado, la demandante pudiera tener conocimiento de los elementos, características y riesgos del producto, y, por otro que la demandada se informara sobre la situación financiera, perfil de riesgo y finalidad de la cliente con la inversión, debiendo remitirnos en este punto a cuanto queda expuesto, en extenso, en el fundamento jurídico tercero de la resolución apelada y que aquí ha de darse por reproducido en aras a evitar innecesarias reiteraciones'.

La parte demandante funda la resolución contractual en el incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información, con resarcimiento de daños y perjuicios con invocación tanto del artículo 1124 CCcomo del artículo 1101 CCen relación a la petición indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de las obligaciones. De hecho concreta el incumplimiento en las obligaciones de diligencia, lealtad e información, pues la información precontractual fue parcial, engañosa e insuficiente, no se valoró previamente la idoneidad del cliente -para efectuar una recomendación personalizada- no era un producto idóneo (y además se clasificó en forma diversa para cada uno de ellos), sin advertir de la no conveniencia ( en cuanto a uno de ellos) y la existencia de conflicto de intereses.

...

No consta explicación pormenorizada, previa, anterior y suficiente de los riesgos del producto y ello ha determinado, finalmente, la pérdida relevante de capital que directamente deriva de ese erróneo, incompleto e inadecuado asesoramiento. Por ello, la entidad debe responder de los daños y perjuicios irrogados por el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones contractuales, en idéntica cantidad de la recogida en la sentencia, si bien como perjuicios irrogados, por estricta aplicación de estos preceptos y en modo alguno por la nulidad declarada en la sentencia recurrida.

Y concluye que: ' Lo anterior lleva a estimar el recurso y la demanda, por la acción subsidiariamente ejercitada.

CUARTO.- Pronunciamiento en costas.Como recoge la reciente sentencia de esta Sección del 30 de marzo de 2016 ( ROJ: SAP V 1245/2016 ; Sentencia: 433/2016 | Recurso: 184/2016 ; Ponente: SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRION):

En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a EVA MARIA BADIAS ABASTIDA, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 15 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 424/2015 a que este Rollo se refiere, que debo confirmar en su integridad.

2) Se imponen las costas de la alzada a la parte apelante y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy Fe.