Sentencia CIVIL Nº 817/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 358/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 358/2019 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 475/2016
Parte recurrente/Solicitante: Alfredo
Procurador/a: Joan Mogas Viñals
Abogado/a: Francisco España Alcoba
Parte recurrida: Amanda
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 817/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 28 de noviembre de 2019
Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 475/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Joan Mogas Viñals, en nombre y representación de Alfredo contra la Sentencia de fecha 23/10/2017 y en el que consta como parte apelada Amanda , y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Alfredo representado por el Procurador D. Joan Mogas Viñals frente a Dª. Amanda representada por la Procuradora Dª. Consol Cuadra Baile, debo acordar y acuerdo que no ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada en fecha 9 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 -autos nº 101/2014.

No cabe hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,
PRIMERO.- La sentencia desestimatoria de la peticion formulada en la demanda es objeto de recurso por el Sr.

Alfredo quien denuncia error en la valoracion de la prueba, incongruencia y falta de motivación de la sentencia y solicita se reduzca la cuantía de la pensión establecida en la anterior sentencia de divorcio de 19 de junio de 2014 a 50 euros/mes para cada una de las dos hijas menores de edad.

Considera el apelante que la prueba acredita que las circunstancias han variado sustancialmente porque en el año 2014 cobraba 426 euros/mes y hoy en día no cobra nada. Añade que está pendiente de lanzamiento de la vivienda donde reside debido a su precaria situación , reitera que vive con dos familiares , su sobrino y una prima, quienes se ocupan de su sustento. Incide en el hecho de que la vivienda que pueda tener en su país de origen es de su familia y que viajó a su país de origen porque su sobrino le pagó el billete y allí vivió con la ayuda de su familia.

Por todo ello solicita se reduzca la pensión inicialmente establecida en 300 euros/mes para las dos hijas a la cantidad de 100 euros/mes.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Compartimos los razonamientos que la sentencia contiene que estimamos ajustados a la normativa de aplicación ( artículos 233-7, 237-1, 237-9 y 237-7 del Código Civil de Catalunya).

Recordamos, incidiendo en la fundamentación de la sentencia apelada, que la ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos que la situación de base que ha solucionado en un primer momento la crisis matrimonial haya cambiado de forma sustancial ( artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya ( CCC) en relación con el artículo 775 LEC). De modo que solo cuando estemos ante una situación nueva que demande una solución tambien nueva será procedente la modificación de la inicial medida establecida.

Según criterio reiterado por este tribunal, son requisitos para que pueda prosperar una demanda modificativa que : a) se haya producido un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción, b) que dicho cambio sea sustancial, es decir , importante, fundamental, c) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas que influyeron en su determinación, d) que la alteración evidencie signos de permanencia en el tiempo de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas, e) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, f) que la alteración no haya sido prevista g) que se asiente sobre hechos posteriores a los ya enjuiciados y finalmente h) cuando verse sobre pretensiones patrimoniales , no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria es una deuda de valor y de ahí que para su fijación o correción deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en la ley.

La STSJ de 14 de julio de 2016 dispone que ' (....) con caracter general el artículo 222 LEC establece el efecto de la cosa jugada respecto de las decisiones adoptadas en sentencias firmes , efecto que se apoya en razones de seguridad jurídica, de modo que el contenido de las resoluciones judiciales firmes vinculan en otros procesos, en forma negativa o excluyente o en forma prejudicial.

Cuando se dice que las sentencias de familia no producen efectos de cosa jugada , o bien que el principio de cosa jugada se relativiza en función de los intereses en juego ( limitación temporal de la cosa juzgada) no significa ni que la sentencia anterior carezca de efectos de cosa juzgada formal , ni que no produzca los de caracter material mientras se mantenga inalterado el estado de cosas ( Cl. 'rebus sic stantibus') anteriormente contemplado. Todo ello sin perjuicio de que los tribunales atiendan prioritariamente , aun de oficio , al superior interés y beneficio de los menores ( que no de los progenitores), en las medidas que les afecten'. Así se desprende tambien de lo dispuesto en el artículo 233-7 del CCCat Añadimos ahora para dar respuesta al recurso que : 1º.- El padre alega en demanda de abril de 2016 que sus circunstancias han cambiado para que se acuerde una modificación de la cuantía de su pensión filial que no abona desde que fue establecida en 2014 cuando, según afirma, disponía de ingresos. En tres años ha pagado 100 euros. La demanda ejecutiva consigna el adeudo de la pensión desde julio de 2014 a abril 2016 por un total de 2900 euros ( folio 49). El Sr. Alfredo insta la modificación solo tres meses despues de que se resolviera la apelación de la resolución precedente, sentencia de esta sala de 26 de enero de 2016 ( folios 54 a 58). En aquel procedimiento ya se valoró la circunstancia de la pérdida de la vivienda operada por decreto de marzo de 2014. Y sigue viviendo en ella.

2º.- El progenitor no ha tenido contacto alguno con los dos hijos desde la separación. Se ha establecido un régimen de visitas en Punto de Encuentro todavia no iniciado por falta de colaboracion del padre ( folio 44 vuelto). La mayoría de los gastos son asumidos por la madre directamente, lo que debe ser considerado a los efectos de la fijación del importe de la pensión ( artículo 233-10 Código Civil de Catalunya) y tambien para ponderar la petición modificativa.

3º.- Su demanda se basa en la carencia de cualquier ingreso, omite prueba eficaz tendente a explicar de forma franca sus circunstancias personales , familiares y económicas y no acredita búsqueda activa de empleo ( entrevistas , cursos de formación..). La ausencia de prueba cumplida sobre este extremo le perjudica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 LEC.

No constan circunstancias que le impidan encontrar un trabajo; está en edad laboral, goza de buena salud y tiene soporte familiar aquí y en su país de origen, al que ha viajado, como se desprende incluso del escrito de apelación.

No se aprecia en definitiva, prueba cumplida de la modificación sustancial de las circunstancias en los términos demandados por la norma de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta ( SSTSJC 14 de julio de 2016 y 10 de noviembre de 2016).



TERCERO.- Desestimado el recurso las costas se imponen al recurrente ( artículos 398.1º en relación con el 394.1º de la LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Alfredo contra la sentencia de fecha 23.10.2017dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en autos de Modificación medidas supuesto contencioso 475/2016 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , con imposición de costas al apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :