Sentencia CIVIL Nº 817/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 541/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1405242C20160000510
S E N T E N C I A Nº 817/2019
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Peñarroya-Pueblonuevo
Autos:
Rollo: 541
Año 2018
En Córdoba, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por 'Caixabank S.A.',
representado por el Procurador D. Manuel Berrios Villalba, asistido del Letrado Dª Juana Inmaculada Sererano
Melero, y también por don Agustín , representado por el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba, asistida
del Letrado D. Alfonso Soriano Salazar.
Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de esta, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 16.10.2017 cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de D. Agustín contra CAIXABANK, S.A., declaro: 1) La validez de las cláusulas relativas al Tipo de interés de referencia y Tipo de referencia sustitutoriorecogidas en la Estipulación TERCERA BIS c) y d) del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 23 de junio de 2006.

2) La validez de la cláusula suelo recogida en la Estipulación TERCERA BIS d) del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 23 de junio de 2006.

3) La nulidad de la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario, relativa al interés de demora del 2275%, y condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula, desde su celebración.

4) La nulidad de la cláusula 6º bis, relativa al vencimiento anticipado 5) La nulidad de la cláusula 4ª, relativa a la comisión de apertura.

6) La nulidad de la cláusula 5ª, relativa a la reclamación de posiciones deudoras.

Asimismo , condeno a la entidad demandada a eliminar las cláusulas declaradas nulas del contrato de préstamo suscrito, y a la devolución, en su caso, de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

Igualmente se dictó auto de aclaración de aquella de fecha 7.112017 en el sentido de no imponer las costas de primera instancia.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó en tiempo y forma recursos de apelación por ambas representaciones en base a la argumentación que recogía en cada uno de sus escritos, y de los que se dio traslado a la parte contraria, que presentó el correspondiente escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Se dio traslado a las partes tanto de haberse dictado STJUE de 26.3.2019 resolviendo la cuestión prejudicial comunitaria planteada en relación a la cláusula del vencimiento anticipado por el Tribunal Supremo, auto de 8.2.2017, como para que indicaran si se había dado por vencido el préstamo, con o sin inicio de ejecución hipotecaria, presentándose escritos por las partes.

Se señaló deliberación el 28.10.2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de esta, y
PRIMERO.- Constituye el objeto de este procedimiento la pretensión de la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula financiera tercera apartado A con recálculo del préstamo y devolución del exceso abonado con intereses, de la cláusula financiera tercera bis apartado de establece una limitación a la variabilidad de los tipos de interés del cuatro y del 14% respectivamente igualmente con devolución del exceso abonado en concepto de intereses intereses legales regalo pagos previo recálculo del préstamo así como de la clase de comisión de apertura al 1,50%, de la comisión de reclamaciones posiciones deudoras de 18,03 €, la atribución genérica de los gastos e impuestos al prestatario, la de pago de costas y gastos del evento oficial por el prestatario incluido extrajudiciales, la de intereses moratorios al 20,50%, la de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota y por el mero incumplimiento de cualquier obligación del contrato aún con carácter accesorio, todas ellas contenidas en escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de junio de 2006 vigente entre las partes, y que ha sido estimada en parte por la sentencia apelada en los términos que antes hemos indicado.

La parte demandante impugna en la sentencia en cuanto a la desestimación de la nulidad pretendido de la cláusula suelo y devoluciones derivadas, al considerar que existe error en la valoración de la prueba testifical del empleado de la entidad demandada en el que se apoya la sentencia para entender su negociación y con ello superar el control de transparencia exigible, considerando que este testimonio no puede ser valorado de esa forma, echando en falta la documental a que se refiere el testigo donde consta esa petición y propuesta previa, al margen de la relación que el mismo tiene como empleado de la entidad demandada lo que, a su juicio le quita credibilidad y la que dijo varias veces que nos recordaba la negociación concreto con el demandante habiendo pasado 11 años desde entonces, a lo que añade que ni entregó ni realizó simulaciones ni le hizo advertencia alguna por escrito de forma que el actor, pintor de profesión, nadie la advirtió de la existencia de los límites y de hecho en la escritura ninguna advertencias hace sobre eso, siendo elegido por la entidad demandada el notario, habiéndosele dado una lectura rápida a la escritura. Inicialmente en su recurso también impugnaba la nulidad no acordada de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH (lo que ha de considerarse que comprende el resto de peticiones que se hacían respecto al índice sustitutivo del previsto inicialmente, y el tipo de cierre para caso de que dejaran de publicarse uno y otro), pero en escrito posterior mina desistirse de ese otro motivo de impugnación.

La parte demandada también impugna la sentencia apelada en base a los siguientes motivos, primero, respecto a los intereses de demora indica que fue objeto allanamiento y que procedía conforme la doctrina del Tribunal Supremo sentada sobre el particular que se especificara que seguiría siendo de aplicación el interés remuneratorio para las cantidades impagadas; segundo, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado entiende que no procede declararla nula por abusiva tratarse de cláusula lícita y justificada por el carácter esencial de la obligación incumplida sin perjuicio de indicar que en caso de considerarse abusiva ello no podía conllevar el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria al ser este trámite más beneficioso para el consumidor que acudir a un proceso declarativo refiriéndose con ello a la tesis mantenida por la sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015; igualmente se indica que se trata de una cláusula que transcribe precepto vigente, el artículo 693.2 LEC, sin que le puedan ser aplicables posterior redacciones, refiriéndose con ello a la que la vida introducir la ley uno/2013, y a lo que añadimos ahora la operada para caso de vivienda hipotecada por la Ley de Crédito Inmobiliario, por ser un contrato anterior a la vigente regulación; tercero, en cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras indica que nunca se ha aplicado, estando reconocida tanto por normativa como por jurisprudencia no siendo su finalidad la misma que la de los intereses moratorios sino la de resarcir de los gastos mínimos de reclamación correspondiendo a un servicio efectivamente prestado y podido ser considera abusiva únicamente por su falta de transparencia o desequilibrio; y cuarto, en relación a la comisión de apertura considera que ni es abusiva desequilibrada ni contraria a la buena fe contractual o el justo equilibrio de las prestaciones, reconocida legalmente siendo sus términos claros y comprensibles.



SEGUNDO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.- NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN DE TIPOS DE INTERÉS.- Una vez que lo que se impugnan es la valoración que se hace la sentencia apelada de la testifical practicada por videoconferencia del empleado de la entidad demandada con quien se entendió el demandante para el concierto de esta operación, conviene recordar que con motivo del recurso de apelación esta Sala no tiene ningún tipo de vinculación a la valoraciones haya hecho en la instancia, lo que viene a colación de las alegaciones que se suelen hacer sobre la existencia de aquella a salvo valoración absurda, razonable o arbitraria, que si cuadraría con la respuesta que puede dar Tribunal Supremo cuando se le cuestiona la valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que comprende tanto la realizada por el Juzgado como por la Audiencia Provincial. El caso es que esta Sala como tribunal que conoce del recurso ordinario no tiene más limitación para valorar tanto las cuestiones fácticas como jurídicas que las que se puedan derivar de las pretensiones de las partes y de la prohibición de la denominada ' reformatio in peius', conforme se ha venido a entender en la interpretación calibración nuestra jurisprudencia de los artículos 456 y cuatro 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018, recurso 4192/2016, 18 de mayo de 2015 recurso 2217/2013, 7 de mayo de 2015 recurso 1306/2013 y 14 de junio de 2011, recurso 699/2008, entre otras). En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 23.4.2018, recurso 2056/2016.

Por lo tanto, no cabe a considerar que exista ningún tipo de problema porque esta Sala valore esa declaración de forma diferente, sin perjuicio de que también se ha dicho que se ha de reconocer la especial posición que ocupa el tribunal de primera instancia a la hora de valorar por personal, lo que en este caso tendría que ser matizado en la medida de que esa declaración también fue presentada por videoconferencia, siguiendo la imagen y sonido percibida por el juzgador de instancia la misma que puede ver esta sala en el video del juicio que aparece incorporado a los autos.

El caso es que la sentencia apelada en el apartado cuarto del fundamento jurídico segundo hace referencia, y en ello basa su decisión, de que el testigo, don Carlos , empleado de la demandada, dijo que ' ha podido comprobar, tras revisar la documentación correspondiente, que hubo una negociación con el cliente en cuya virtud se produjo una primera petición del 3,75%, seguidamente hablaron del 4,25% y finalmente se fijó en 4% de límite a la variabilidad del interés, describiendo pormenorizadamente, por tanto, las distintas fases por las que atravesó la negociación, lo que supone la acreditación de la realidad de dicha negociación; debiendo tomarse en consideración que en el año 2006 no existía la obligación jurisprudencial, por parte de las entidades bancarias de la aportación de las simulaciones distintos escenarios sobre los tipos de interés', por lo que dice que hubo un 'tira y afloja' entre el banco y el cliente sobre este tema de forma que el demandante ' obtuvo la información que le permitió proveerse de los elementos de juicio necesarios para poder tener una idea de si realmente este producto le interesaba uno contratar'.

Esta Sala con reiteración y a propósito de procedimientos similares al presente en el que se pone en tela de juicio la información suministrada por la entidad financiera al cliente, bien consumidor bien adquirente de productos financieros complejos, ha mostrado su cautela a la hora de valorarla, cuando es la única prueba sobre temas de interés, entre otras razones por la vinculación que aún mantiene con la entidad demandada y porque de lo que se trata es de valorar si cumplió debidamente las obligaciones de información que le correspondía. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2018, recurso 2672/2015, viene a considerar que no bastaba en estos casos y con esa finalidad la prueba la declaración del empleado.

Esto es precisamente lo que aquí ocurre puesto que visionado del video se comprueba que, como señala la parte recurrente, el testigo vino a dar esa información sobre la base de la documentación de la operación que había consultado, y que precisamente no se ha aportado por la representación de la parte demandada, lo que hubiera permitido corroborar la versión que sobre estos extremos tan importantes viene a facilitar el citado testigo. El caso es que también este testigo lo que dijo es que el demandante vino a gestionar la operación asistido de otra persona, de una 'financiera' dijo textualmente,y a la hora de dar más detalles de las diferencias entre petición, propuesta y contrato finalmente firmado, indica que esa solicitud o petición se la firmo esa otra tercera persona, de la financiera, no el demandante, que la propuesta la hizo la sucursal proponiendo un suelo del 4,25%, y finalmente bien autorizada y se suscribió la operación por un 4,25%, entre la propuesta y aquella petición (3,75%). Esto fue lo único que en concreto y a propósito de esta operación vino a decir ese testigo que también dijo que se le hicieron simulaciones, se le entregó cuadro de amortización y la minuta de la escritura quedo a su disposición tanto en la oficina como en la notaría, pues, dijo, que en esos momentos (23 de junio de 2006) no se exigía oferta vinculante.

Con estos antecedentes, a juicio de esta Sala, y en la medida que el testigo hace referencia una documentación base de lo que dice, no se puede considerar su testimonio como prueba bastante y adecuada para sostener, más que una negociación recordemos que estamos hablando de un contrato según minuta de la entidad demandada, como dijo el testigo, por lo tanto bajo condiciones generales e contratación, de que el prestatario consumidor (cualidad no discutida) fue consciente no sólo de la existencia de esa cláusula suelo-techo, sino de su efectivo significado tanto desde el punto de vista jurídico como económico. No basta para ello decir que el suelo fijado era igual al tipo de interés que se aplicaba durante los seis primeros meses de vida del préstamo que seguidamente pasaba a estar sometido a interés variable conforme dispone la cláusula tercera.

Recordemos que estamos hablando de la operación que se plantea como interés variable y a resultas de lo que se acaba de poner pasa a ser un ejemplo meridianamente claro de que se trataba de un préstamo a interés fijo variable al alza. A juicio de esta Sala, no basta con que el cliente sepa que existía ese suelo, es obvio que los habría al constar así en la escritura pero cosa distinta se puede afirmar en relación a su conocimiento sobre su efectivo su significado, ante posibles rebajas en el tipo de referencia que hicieran que, junto con el diferencial, el tipo aplicable, si se pretendiera del suelo, sería inferior y con ello menor la cuota que tiene que pagar durante la vida del contrato.

Como corolario de lo anterior resulta que, por un lado, es la entidad demandada la que tiene que informar al cliente de todas esas circunstancias y de lo que significaba esa cláusula en tanto instrumento preciso para salvar el evidente desequilibrio entre el conocimiento que tenía la demandada de este particular, en tanto profesional del ramo, y el que tenía el demandante, según se dice pintor de profesión, con poca o nula experiencia en el sector financiero y al que ni se le dio oferta vinculante, ni se le hizo advertencia en la notaría sobre la existencia de esta limitación de tipos tal y como exige la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de condiciones financieras, con la particularidad de que se trata de una información pre contractual de forma que cuando el cliente consumidor acude la notaría tenga debidamente formado su criterio y adoptada la decisión, no siendo el acto del otorgamiento de la escritura el momento adecuado para recibir información, que ya se tenía que tener. En la medida en que existen dudas sobre si el demandante tuvo la adecuada información sobre esta cláusula, al considerar insuficiente e inadecuada la testifical practicada, se ha de echar mano de la normativa sobre la carga de la prueba de esos extremos, que corresponde a la demandada como obligada a proporcionar esa información, pues se trataba de acreditar que ha cumplido con sus obligaciones.

La consecuencia de todo lo anterior es que se entiende que el demandante no ha recibido la información hubiera sido necesaria para formar debidamente su consentimiento con lo que no se ha superado en el caso de esta cláusula el control de transparencia exigible, procediendo declararla nula por abusiva, eliminando la del contrato, procediendo a hacer un recálculo del cuadro de amortización ya sin cláusula suelo-techo, y comparar resultado con el que se ha venido aplicando de forma que el capital que se ha de considerar amortizado sera el resultante del nuevo cuadro de amortización, debiendo de abonar la entidad demandada al demandante la diferencia a favor del demandante entre lo abonado en concepto de intereses en uno y otro cuadro, con sus intereses legales desde cada uno de los cargos, todo ello conforme al artículo 1303 del Código Civil y la jurisprudencia sentada sobre el particular a partir de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017, el recurso 74/2014, dictada tras la STJUE de 21.12.2016, que vino a considerar que no se podían limitar los efectores notorios procedentes tras la declaración de la nulidad por abusiva de una cláusula incluida en un contrato bajo condiciones generales de contratación. En este sentido de ser estimado el recurso de la parte demandante.



TERCERO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE.- CLAUSULA DE INTERESES MORATORIOS.- La parte recurrente no discrepa de la nulidad acordada de esta cláusula sino de que al mismo tiempo nos ha hecho mención a la aplicación para lados impagados de los intereses moratorios propios de este préstamo.

Efectivamente la parte demandada en el acto de la audiencia previa vino a corroborar lo que ya se decía en su escrito de contestación a la demanda (folio 126 página 27 de la misma) en la que ya se remitía a lo que había dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 a propósito de que se continuarían devengando los intereses remuneratorio hasta su completo pago.

En la sentencia apelada nada se dice ni sobre el señalamiento, ni sobre esos intereses remuneratorio, limitándose a declarar la nulidad pero porque la entendía procedente. Se podrá decir que la parte demandada tenía que haber solventado esta cuestión pidiendo la aclaración y complemento de la sentencia de primera instancia como requisito previo para plantear esta cuestión en trámite del recurso de apelación. Pero también se puede decir, y es el criterio de esta Sala, que es la remisión a los intereses moratorios tras la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, conforme al criterio del Tribunal Supremo, no es sino un pronunciamiento accesorio en este tipo de casos para cuando se declara la nulidad en este sentido se ha de completar el fallo de la sentencia de primera instancia en el sentido de añadir que tras la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, se aplicarán los intereses remuneratorios a los importes impagados, estimándose en este sentido el primer motivo de impugnación de la parte demandada.



CUARTO.- CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.- No puede discutirse la licitud de la resolución contractual fundada en el impago de prestaciones a cargo del deudor con vencimiento anticipado de los plazos concedidos al mismo, pero el problema se centra en qué causa lo autoriza, más aún cuando se trata de contratos sometidos a condiciones generales de contratación en la que su contenido no es negociado, sino predispuesto por una parte y al que se adhiere la otra, habiéndose desarrollado normas para evitar la situación de dominio y desequilibrio que pudiera producirse con esta forma de contratación, especialmente cuando se trata de consumidores en las que será una situación de desequilibrio para lo cual la normativa promulgada adopta cautelas e impone especiales exigencias. No se trata aquí de que supere o no el control de transparencia la cláusula que aquí se está cuestionando, si no se trata de evitar que exista la adecuada proporción entre la conducta que se imputa al deudor consumidor y la consecuencia que, en su perjuicio y en beneficio del predisponente, regula esa cláusula. En este caso concretamente se previene como causa que justifica el vencimiento anticipado el impago de cualquiera de las cuotas de amortización o intereses, o los del periodo de carencia si la hubiere, y también la del incumplimiento de cualquier obligación aún de carácter accesorio a cargo del deudor consumidor.

La STJUE de 26 de marzo de 2019, reiterando lo que ya dijo su sentencia de 14 de marzo de 2013, viene a decir que estaría justificado el vencimiento anticipado cuando efectivamente se produzca un incumplimiento esencial del deudor consumidor pero teniendo en cuenta que para darle tal calificación se ha de contemplar tanto el capital prestado (aquí se 77.800 €) como la duración del contrato (en este caso 30 años con 360 cuotas).

Ante la referencia que hace la parte recurrente a que la cláusula se ajusta a la relación que tenía el artículo 693.2 LEC a la fecha de la celebración del contrato, sin tener que ajustarse a la nueva relación dada por la Ley 1/2013 ( entendemos también que la dada por la Ley de Crédito Inmobiliario), hemos de decir que este precepto no tiene el carácter de norma imperativa, ni aún supletoria en su caso, que pudiera llevar, conforme al artículo 1.2 de la Directiva 93/13, al excluir el control de abusividad. Se trata de una norma que lo que hace referencia al caso que se haya convenido el vencimiento anticipado por el impago de una cuota mensual en la redacción vigente al tiempo de la contratación, que después ha pasado a ser de tres cuotas mensuales o una trimestral, y finalmente, tratándose de vivienda hipotecada, se tendrá que estar al número de cuotas impagadas y capital que establece el artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario.

Tampoco puede olvidarse que la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 venía mantener la aplicación del indicado precepto, pero sólo como mal menor pues, en otro caso con sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, el consumidor quedaría en peor situación en el juicio declarativo al que tendría que acudir, pero sin discutir si la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo con garantía hipotecaria estaba viciada de abusividad. Así la citada STJUE de 26 de marzo de 2019, tras reiterar el criterio para valorar la esencialidad del incumplimiento que lo justificaría, añade que no cabe declaración de nulidad parcial de la misma, ni su integración por el tribunal nacional, y que sólo para casos en los que el contrato no puede subsistir teniendo en cuenta una forma objetiva los intereses de las dos partes, no sólo del consumidor,se habría de valorar la aplicación de norma nacional, refiriéndose en este caso al citado artículo 693.2 LEC.

También aquí no se puede obviar, y de ahí el traslado que se concedió por providencia de 20 de junio pasado sobre si sería declarado vencido el préstamo, que, caso de no haberse producido, y conforme a la disposición transitoria primera apartado cuarto de la Ley de Crédito Inmobiliario, en este concreto caso la efectividad de la garantía hipotecaria podría llevarse a cabo por los trámites de la ejecución hipotecaria pero cumpliendo los requisitos sobre cuotas y capital impagados que establece el artículo 24 de aquella norma que es a la que se remite el tan citado artículo 693.2 cuando se trate de vivienda hipotecada cuál es el caso. Con esto se quiere decir que se está hablando aquí de la nulidad en la cláusula que ni se ha hecho valer para declara vencido el préstamo, ni va a poder serlo, por lo que el interés que presenta esta cuestión queda reducido al que podía tener con anterioridad haberse promulgado aquella ley que tiene fecha 15 de marzo de 2019, y publicada en el BOE del día siguiente.

Consecuentemente con lo anterior se ha de considerar ajustada a derecho la respuesta de la instancia sobre la nulidad de los de vencimiento anticipado, con desestimación de este motivo.



QUINTO.- COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.- Antes que nada se ha de indicar que no cabe confundir la validez de las comisiones que cobran las entidades financieras, con obligación de comunicación al Banco de España con la exclusión su carácter abusivo cuando es un consumidor al afectado, como es aquí el caso. Esta Sala no puede sino compartir lo que se dice la sentencia apelada a propósito de las razones que allí condujeron a la nulidad de la misma. Téngase en cuenta que el impago de una de las cuotas, pues esa sería una posición deudora no atendida, daría lugar a la aplicación a los prestatarios del pertinente interés moratorio, resultando desproporcionadamente alto que a eso se añada una comisión 18,03 € cuando se reclame, fórmula genérica en la que cabe todo, excluyendo a la prestamista de la obligación de acreditar el efectivo daño que ello le haya podido causar, sería como alguna vez se ha dicho, una autoliquidación que la misma haría, sin más justificación que el impago de una cuota. Se ha de decir también que cuando el Banco de España ha venido a justificar esta comisión, lo ha hecho sobre la base que correspondía a un efectivo servicio prestado, pero no es esto lo que ocurre a tenor de esta cláusula, pues aquella se devenga sin necesidad de justificación de esas gestiones, que, por lo demás, no serían otra cosa que la conducta normal de un acreedor al que el deudor deja de pagarle uno de los plazos de la deuda existente entre ambos, sin perjuicio de que si esta conducta le reporta algún gasto fuera del ordinario pudiera repercutir, pero acreditándolo, lo que nos exige con este texto de la. Esta Sala con reiteración se referido esta cláusula considerándola nula por abusiva (entre otras sentencia de 7.5.2019, recurso 1629/2018), criterio que se ha de mantener con desestimación también de este motivo de impugnación.



SEXTO.- COMISIÓN DE APERTURA.- Esta Sala ha venido entendiendo que esta cláusula era nula en cuanto que no se correspondía un servicio que debiera ser retribuido en la medida que se incluía en la propia actividad de la entidad financiera a la hora de analizar la pertinencia de una operación teniendo en cuenta la característica de la misma y la solvencia del cliente que la solicitaba. Este posicionamiento se hacía, consciente de que sitio otras posiciones mantenidas por otros tribunales, indicando expresamente que se sería que se mantendría hasta tanto no se pronunciará el Tribunal Supremo. Pero esto, como ya se decía en sentencia de esta Sala de 7.5.2019, recurso 1629/2018, es lo que ha ocurrido con su sentencia del Pleno número 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018, en que trató la abusividad de esta cláusula, considerándola, pretendida, diciendo, primero, que forma parte del precio al ser un elemento esencial del contrato; segundo, que en cuanto tal sólo estaría sometida a un control de incorporación; tercero, alude a que la normativa que la regula está destinado a asegurar su transparencia, no a regular la estructura del precio del servicio más allá de lo necesario para asegurar aquella sin que se exija la entidad financiera que pruebe las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo, y el coste que las mismas le han supuesto y aunque sea 'inherentes' a su actividad destinada a la concesión del préstamo 'no impide que ésta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU', estando ya regulada en la Circular 8/1990 de 7 de septiembre en relación dada por la Circular 5/1994, y la ley 2/2009 de 31.3, considerando incompatible esta normativa de la misma con la declaración de su abusividad; y cuarto, y aunque sea cuestión que no fue objeto allí de recurso de casación, alude a razones que sustenta su transparencia que 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la policía de la entidad bancaria; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la relación, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' .

En el caso ahora enjuiciado, y no cuestionándose su transparencia, no se aprecian circunstancias específicas por las que debemos de apartarnos del criterio marcado por esa sentencia del Pleno. Por lo tanto este motivo de impugnación ha de ser estimado dejando sin efecto la nulidad de esa estipulación, así como la devolución de su importe que se recoge en la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso parte demandante de ser estimado y y en parte el de la parte demandada lo que excluye hacer pronunciamiento sobre la costa de esta alzada con devolución de los depósitos constituidos ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Agustín y en parte el formulado por la representación de 'Caixabank S.A.', ambos contra la sentencia de 16 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Peñarroya-Pueblonuevo, se revoca la misma en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula limitación de tipos de interés que aparece en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de junio de 2006, eliminando la del contrato y tras los cálculos correspondientes, la entidad demandada deberá abonar al demandante el exceso abonado en concepto de intereses en aplicación de la misma con su intereses legales de cada uno de los pagos, pasando a ser considerado como capital amortizado el resultante del nuevo cuadro de amortización que se deberá de recalcular sin esa cláusula; igualmente se establece que tras la nulidad de la cosa interesa moratorio se aplicarán los intereses moratorios, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, sin especial imposición de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.