Sentencia CIVIL Nº 817/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 92/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ...................................... 92/2020.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..5 de DIRECCION000.-

D. Contencioso Núm..................... 406/2017.-

SENTENCIA NÚM. 817

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 92 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000, en el juicio divorcio contencioso núm. 406/2017, en el que han actuado, como apelante Ovidio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Gutiérrez ; y como apelada, Patricia representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández de la Rocha y defendida por la Letrada Sra. Soto Vega.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª Gema Adoración Ocariz Azaustre, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000, con fecha once de septiembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª. África Fernández de la Rocha, nombre y representación de su mandante, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Dª. Patricia y D. Ovidio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores Rosaura e Santiago se atribuye a la madre, y la del hijo menor Sebastián al padre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2.- La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y a los menores Rosaura e Santiago.

3.- El régimen de visitas se establece el más amplio posible, en caso de desacuerdo entre los padres se establece el siguiente:

El padre podrá estar en compañía de los menores Rosaura e Santiago, fines de semana alternos comenzando la tarde del viernes a las 18 horas hasta las 20 horas de la tarde del domingo, produciéndose tanto la recogida como la devolución de los menores en el domicilio materno.

Respecto a las visitas durante la semana, el padre estará con los menores Rosaura e Santiago todos los martes y jueves desde las 17 horas hasta las 20 horas.

Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente.

Las vacaciones escolares de semana santa, navidad y verano estarán divididas por mitad entre ambos progenitores, fijando que las vacaciones de verano serán los meses de julio y agosto, que se dividirán por quincenas no consecutivas y los días de junio y septiembre, después de las vacaciones y antes del curso escolar, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio familiar.

4.- En concepto de pensión alimenticia D. Ovidio abonará a Dª. Patricia la suma de seiscientos euros para los hijos menores del matrimonio Rosaura e Santiago y Dª. Patricia abonará a D. Ovidio la cantidad de cien euros para el hijo menor del matrimonio Sebastián, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente según el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya. Ambos progenitores abonarán el 50 % de los gastos extraordinarios de los menores.

5.- En concepto de pensión compensatoria D. Ovidio abonará a Dª. Patricia la suma de trescientos euros, durante el plazo de cinco años, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente según el porcentaje de incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago, o en su defecto, según el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

6.- No se hace expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Ovidio, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza el apelante contra la sentencia que estimo parcialmente la demanda formulada de contrario declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos litigantes y acordando las medidas complementarias del mismo, de las que el apelante recurre en primer termino el régimen de guarda y custodia acordado para los dos hijos menores del matrimonio, puesto que el hijo de mas edad esta fijado que conviva con el apelante (hoy será ya mayor de edad), y ademas recurre el régimen de visitas, el uso del domicilio conyugal, la pension de alimentos establecida y la pension compensatoria fijada a favor de la apelada. Dada la amplitud de motivos de recurso se analizaran individualizadamente, si bien deben entrarse a examinar en primer termino las alegaciones genéricas iniciales sobre la falta de motivación de la sentencia y sobre que se omita en la misma cualquier referencia al bienestar e interés de los menores, llegando incluso a afirmaciones tan graves como que la decisión judicial pudiera estar 'predispuesta', privándose de forma 'escandalosa' de tutela judicial al apelante, teniendo la Juez 'nulo' interés en su dictado, y teniendo para ello en cuenta factores ajenos al pleito (otro proceso penal), alegaciones estas que han de ser rechazadas de plano por su falta absoluta de apoyo concreto en datos objetivos que lo revelen, e incluso sobre la supuesta atención a un proceso penal por denuncia previa de la madre que se imputa, de ello no consta nada de la sentencia puesto que esta nada dice de aquello. Dado que esto no se corresponde con la realidad se duda ya si sus restantes alegaciones si se ajustan a la misma. En cualquier caso el derecho a la tutela judicial efectiva del apelante le ampara para obtener el dictado de una sentencia que aplique la Ley, pero no le ampara para obtener una resolución que en todo caso le de la razón y le estime sus pretensiones.

Por otra parte la sentencia apelada tiene en cuenta el interés de los menores en el momento actual, lo que critica el recurso, pero es que ello es lo procedente: estar a los hechos, elementos y circunstancias que consten al momento de dictar la sentencia ( art 752 de la LEC) siendo menos relevante la situación que existiera antes de la crisis matrimonial, que se pretende que se atienda prevalentemente

Ademas, y en contra de lo alegado, la sentencia apelada si razona y considera el interés de los menores porque analiza su situación, su voluntad, sus necesidades afectivas y sus circunstancias y decide con ese fundamento y ello no es mas que atender a sus intereses y a lo que es mas beneficioso para ellos.

En fin, la sentencia apelada contiene motivación suficiente porque de su simple lectura el apelante puede conocer las razones por las que se dicta la decisión final y además por ello puede recurrirla, como de hecho asi lo hace, con pleno conocimiento de causa, derecho de acceso a los recursos en plenitud de condiciones que es vertiente del derecho de defensa que queda asi salvaguardado. Asimismo de su lectura la Sala puede realizar el control de la legalidad de la decisión. Se cumplen asi por la sentencia las dos finalidades para las que se establece la exigencia constitucional de motivación de las sentencias. Otra cosa es que tales razonamientos no utilicen los términos expresos que cita el apelante, si bien con los que usa se desprende la debida consideración de los extremos relevantes del caso. Otra cosa también es que la motivación no sea amplia, pero si es bastante, y en fin otra cosa puede ser que la motivación no sea del agrado del apelante, pero ello no la convierte en insuficiente ni atenta contra su derecho a la tutela judicial efectiva

SEGUNDO:Entrando asi en las cuestiones de real trascendencia, y en concreto en el régimen de custodia de los dos hijos menores de edad de entre los tres hijos de los litigantes, el apelante en su demanda pidió la atribución de la custodia en exclusiva, y subsidiariamente su custodia compartida, y asi sigue sosteniéndolo en el recurso. La sentencia apelada atribuye su custodia a la madre por ser la voluntad de los hijos. El recurso duda de que tal fuera dicha voluntad en la exploración judicial, nuevamente imputando gratuitamente que la sentencia puede falsear la verdad deliberadamente, lo que, por lo extraordinario que es y porque revelaria una infraccion gravísima que se imputa careciendo de cualquier acreditación y fundamento factico, no se va a tener en cuenta. Es mas tal afirmacion se basa en unas presunciones del apelante que ignoran la realidad legal y es que los hermanos no se exploran juntos, no porque la Juez tenga ya preconcebida la decisión, sino porque toda exploración se realiza individualmente para que el menor no se vea influido por sus hermanos, ni por nadie, y la exploración se realiza en una declaración a solas con el Juez sin que intervengan las partes (sus padres) ni los representantes de estos por la misma razón y también por la misma razon no se transcribe el contenido de la misma, precisamente para salvaguardar la realidad de que sea reservada que es lo que hace que los menores se pronuncien libremente por saberse inmunes ante cualquier descontento de sus padres. Esa es la realidad real y no un motivo de ocultacion para poder decidir lo ya pensado. Aun hay mas: ni siquiera tienen todas estas imputaciones totalmente rechazables un apoyo en lo que manifiesta el recurso mismo como razón de sus 'dudas': porque lo que dice es que los hijos han manifestado al padre que quieren estar con ambos el mismo tiempo, y esto en absoluto corrobora que querían la custodia exclusiva por el padre que pretende este, siendo ademas que esto es lo ordinario que un menor admite ante su padre en situacion de opcion (a los dos progenitores por igual), no asi ante un tercero imparcial como el Juez.

Lo que consta, y la Sala no reproduce esta exploración en esta alzada porque ninguna duda tiene de lo que reseña la sentencia, ni se la ofrecen los razonamientos del recurso en tales términos ya descritos, es que los dos menores manifestaron querer estar bajo la custodia de su madre ,con las mismas visitas con el padre que venían teniendo. Aparece asi que como las medidas sobre custodia de los hijos se inspiran en el principio constitucional ( art 39 CE) del favor filii, es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido integralmente, por ello debe ser oído para conocer sus intereses como dispone, entre otros muchos preceptos, el art 92 del C. Civil. Tambien se establece desde el ámbito procesal ( art 770 LEC) la audiencia de los hijos si tuvieren suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años y asimismo en la Ley de Proteccion Juridica del Menor (LO 1/96 de 15 de enero). Con todo esto es patente la debida consideración de su voluntad, cuando como aquí ocurre tienen los menores una determinada edad que puede conllevar suficiente juicio, y como criterio para adecuar las medidas sobre su cuidado al interés del hijo y ello con decisiva importancia, pudiendo ser que en ciertos casos sus deseos y su beneficio no coincidan, pero si lo que manifiesta el menor resulta razonable entiende la Sala que debe ser acogido pues acomodar su situación personal a lo que este razonablemente quiere y manifiesta incide en su propia estabilidad y desarrollo adecuado tanto emocional como psicológico.

No consta lo manifestado ademas mero capricho de niños, ni fruto exclusivamente de espurias influencias de su madre que impliquen la inexistencia de una voluntad propia y decidida de los menores en lo que manifiestan.

En tales condiciones y como se ha dicho la LO 1/96 de 15 de enero de Proteccion Juridica del Menor y el propio C. Civil y la LEC establecen su derecho a ser oido cuando tengan suficiente juicio y ello no es algo meramente formal o testimonial sino que el espíritu de nuestro Derecho es pretender la consideración de su voluntad, y aunque ello no determine el que deba esta imponerse en todo caso dejándole al menor la decisión, si que el espiritu de las leyes es que se decida atendiendo a dicha voluntad cuando no se revele lo interesado por el menor perjudicial, y si aparezca razonable.

Ello ocurre en el presente caso porque, mas allá de manifestaciones del apelante a su subjetivo interés, no consta que la madre seriá persona no idónea para ostentar la guarda de sus hijos, por su perfil personal, afectivo o psicológico que no consta con deficiencias relevantes y significativas como para negarle la aptitud para ello. De hecho el recurso, como única falta de beneficio para los menores consecuencia de la custodia hasta ahora desempeñada por la madre, solo puede alegar un bajo rendimiento escolar que no consta (y el recurso mismo no puede negarlo) que no tenga su base principal sino en la crisis general entre los progenitores y los ostensibles y enconados conflictos entre ellos, como revelan las alegaciones de las partes en el procedimiento, y asi no consta una deficiencia fáctica atendible en la custodia por la madre. Tampoco consta en el padre elemento alguno por el que pueda negársele dicha aptitud, y no se le niega por la Sala, ni tampoco por la sentencia apelada que por ello le deja la custodia del hijo mayor, todavía menor de edad: porque considera que es apto su padre para ejercer su custodia, si bien en un caso como este la voluntad de los otros hijos razonable y razonada ha de ser escuchada como prevalente, tanto como lo ha sido en el caso del hijo mayor para atribuirla al padre aun separándole de los otros hermanos.

Asi, partiendo de que no constan sino iguales condiciones de idoneidad de los progenitores, lo que aparece es que los menores con la custodia de la madre son cuidados debidamente, se encuentran bien afectiva y psicológicamente, y nada en concreto en contra afirma siquiera el recurso, y además tienen por si mismos tal consideración, y por ello no procede revocar el pronunciamiento sobre la guarda y custodia de estos dos hijos que contiene la sentencia apelada .

TERCERO:Ahora bien, la igual aptitud de ambos progenitores hace necesario entrar en la consideración de la custodia compartida solicitada de forma subsidiaria y que en este caso no se considera adecuada. En realidad se pide genéricamente por semanas alternas sin alegar ninguna otra condición de las necesarias para su adopción. No se hace previsión sopesada del concreto régimen de reparto en todos sus aspectos, ni siquiera del domicilio, aun constando que el padre hoy por hoy no vive en la misma ciudad del domicilio conyugal

En este caso además los deseos de los menores no tienden a esta dirección, ni las necesarias relaciones de un respeto mutuo entre los progenitores que exige la funcionalidad de este régimen están aquí presentes. Los niveles de conflictos entre ambos progenitores revelan, por los hechos que relatan cada uno y las calificaciones que vierten del otro en ellas, inciden en que las perspectivas de colaboración responsable, fluida y pacifica entre ellos, esencial para la eficacia de la custodia compartida, no van a ser cumplidas, manteniéndose el conflicto o aumentándose por el régimen de mas contacto y de mas comunicación, que no aparece que en la situacion dada pueda ser sereno y normalizado. Si bien la STS 29.4.13 señala que la custodia compartida 'resulta sin duda la mejor solucion para el menor por cuanto le permite seguir relacionandose del modo mas razonable con cada uno de sus progenitores siempre que ello no sea perjudicial para el hijo', en este caso no consta que pueda ahora mismo tener buena funcionalidad lo que seria perjudicial para estos dos hijos.

CUARTO:Sentado lo anterior y manteniendo el régimen de custodia exclusiva de la madre, en relación al régimen de visitas las pretensiones del recurso quedan reducidas a determinados detalles, siendo que en cuanto a ellos a) dada la edad de los menores y dada la idoneidad del padre para cuidarles no puede restringirse dicho régimen de visitas sobre la base de que siempre es mas beneficioso para los hijos el mayor contacto posible con sus progenitores y sobre la base de que este contacto es un derecho del menor que se ha de salvaguardar, b) por ello es acogible la pretensión de que el padre tenga consigo a los dos hijos menores en los puentes y en los fines de semana que asi le corresponda (conforme al régimen fijado en la sentencia apelada) desde la salida del centro escolar los viernes (en lugar de a las 18 horas) hasta el lunes a la entrada al centro escolar (en lugar del domingo a las 20 horas). Frente a ello alego la contraparte que el otro régimen, que venia rigiendo desde el auto de medidas provisionales, ha funcionado bien pero ello no es razón suficiente para no acoger esta pretensión del apelante, todo lo contrario, si no hay problemas puede ampliarse en beneficio de los menores ahora con mas edad y mas madurez para colaboración y adaptacion al mismo, b) en la visita en los dias entre semana no se modifica como tambien se pide, a un solo dia pero con pernocta con el padre, porque ello supone una inestabilidad en los menores, que prácticamente cada uno o dos días duermen en una casa distinta, no acogible además en días lectivos que requieren para ellos un régimen de vida regular que no les desestabilice, por lo que resulta sin pernocta es mas amplio el régimen fijado en la sentencia que por ello se mantiene, c) en relación a las vacaciones escolares se plantea una precisión sobre el régimen de alternancia en los días no lectivos de junio y septiembre y de elección de periodos en julio y agosto y navidad, si bien aparece mas adecuado el régimen de alternancia que fija la sentencia apelada que el de reglamentada fijación a todo detalle, en la forma que interesa el apelante, que no tiene en cuenta las circunstancias que podrían darse en un régimen que se dicta con perspectivas de futuro y para años en los que los periodos, según el calendario, pueden variar, por lo que no procede fijar días concretos para no desvirtuar el reparto por mitad del tiempo no lectivo que es lo procedente, y asi solo se acoge el que el dia de Reyes -6 de enero- los hijos podrán estar con el progenitor con quien no han estado este segundo periodo de sus vacaciones desde las 17 a las 20 horas, lo que no preciso la sentencia apelada.

Por ultimo y en relación con el uso del domicilio conyugal, solo alegandose como modificación una conexa a la modificación de la custodia exclusiva para la madre, que no se ha admitido, no se revoca pronunciamiento alguno de la sentencia apelada, aunque aun asi tambien se pida la alternancia anual en el uso, lo que será obviamente mas beneficioso para el apelante, pero no para los hijos

QUINTO:Entrando asi en las cuestiones económicas se solicita que el padre abone 197 euros al mes por cada uno de los dos hijos bajo custodia de la madre (394 euros al mes) en lugar de los 600 en total (300 por hijo) que fija la sentencia y ello en concepto de pension de alimentos. Tal pretensión se funda en que hizo un detallado estudio y calculo de sus gastos en su contestación a la demanda, que no permite fijar estos 300 euros mensuales por ser desproporcionado dado que van a un colegio publico, viven en una ciudad del nivel de vida no muy alto y ni siquiera usan transporte. Efectivamente se realizo el calculo pormenorizado pero ello no es elemento de la relevancia que se le pretende. El padre gana según admite (y en 2018) 2200 euros al mes netos y sostiene a uno de los hijos (para lo que la madre abona 100 euros al mes), asi las cosas, aun gastando por cada hijo 300 euros, para su subsistencia le restarían 1400 euros al mes netos, que es mas que suficiente para vivir y atender sus necesidades.

Pues bien, señalábamos en nuestras sentencias de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento'. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución al disponer que '... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1º, impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).

En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011, que '... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución; y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC ., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC.), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad' y otra de ellas que siempre ha de contribuir el progenitor no custodio si le es materialmente posible a lo que es el minimo de subsistencia que precisa el hijo y que esta Sala viene fijando con criterio general en la suma de 200 euros/mes como el minimo decoroso mas imprescindible.

Asi pues, sean cuales sean los cálculos al detalles de sus necesidades minimas, es criterio reiterado de esta Sala, cuando el volumen de medios económicos del padre o de la madre no custodios alcanza el nivel que permite pagar una pension como la fijada ahora no es necesario hallar, casi euro a euro, y hasta alcanzar una llamativa suma de pension que ni siquiera cierra cifras redondas, la suma con la que podrían quedar cubiertas sin mas las necesidades básicas de cada hijo del apelante, no siendo procedente atender solo a resultados matemáticos. Por ello el calculo alegado en el recurso no es el criterio procedente de decisión sino que la Sala viene manteniendo el criterio de que el sostenimiento de las necesidades del hijo menor común del matrimonio exige que si el cónyuge con quien no convive dispone de medios de vida que lo permiten contribuya al mantenimiento por su hijo del nivel de vida que hasta ahora venía disfrutando. Así, no es que las necesidades básicas de un niño de la edad de la de los hijos del apelante no queden cubiertas de ordinario con la cantidad que este pretende abonar, sino que, como este no es el único parámetro a tener en cuenta sino también, de acuerdo con la Jurisprudencia, las posibilidades del que ha de sostenerlas, en este caso ha de atenderse a que la capacidad económica y solvencia del padre ya descrita que le permite a este mantener a los hijos en un nivel de vida proporcional al que disfrutaban antes de la crisis matrimonial para que no se vean perjudicados por la misma. Por ello, aunque estos hijos no tenga unas minimas necesidades básicas mayores que las de cualquier otro niño o de las que resultan del calculo del apelante y por razón de que cada hijo pudiera vivir con 197 euros al mes, ello no impide que este apelante que puede pagarles un nivel de vida superior, asi lo haga buscando la mejor calidad de vida que le es posible dar a sus hijos, y ello sin sacrificar el padre el que por su parte pueda sostener para si mismo igual nivel de vida y por todo ello la pension fijada es perfectamente proporcionada al caso dado

SEXTO:En relación a la pension compensatoria se pide la revocación de la misma y en otro caso que se fije en 100 euros al mes para un año. Se señala que el matrimonio no le ha hecho perder a la apelada derechos porque antes del mismo prácticamente no trabajo, aunque luego en otro momento del recurso dice que acumulo periodos de empleada antes el matrimonio. Se alega también que el padre también se ha dedicado al cuidado de los hijos y que sostiene los gastos de la vivienda y los extraordinarios de los menores, que la apelada tiene 42 años y su salud le permite trabajar. La sentencia apelada le concede a esta pension en cuantia de 300 euros al mes durante 5 años

Es criterio consolidado de esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina Jurisprudencial reiterada, el que determina que la pensión compensatoria a que se refieren los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil, consiste en una prestación niveladora de la capacidad económica de los cónyuges tras la crisis matrimonial y que su finalidad es la de impedir que la ruptura de la convivencia imponga a uno de ellos un descenso o empeoramiento del nivel de vida que gozaba durante el matrimonio, en contemplación de las circunstancias concurrentes, (en este sentido Sentencias 7.4.03 o 3.7.03) siendo que, a la vista de lo dispuesto en el art. 97 del C. Civil, ha de armonizarse el párrafo 1º con las circunstancias que, como 'numerus apertus', enumera el mismo, de forma que éstas no sólo jueguen para graduar la pensión sino que puedan incluso eliminarla, en el sentido de graduarla en cero euros, si de su examen se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge desequilibrado no ha sufrido ningún perjuicio con la separación o divorcio del que deba ser resarcido en aras de la justicia y la equidad y, por ello, ha de concluirse que para la viabilidad de la pensión compensatoria será precisa en primer lugar una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación o divorcio y en segundo lugar que el cónyuge en peor situación tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestión, siendo que de no admitirse esta tesis y abrazar la puramente compensatoria se llegaría a conclusiones de justicia ciega donde la simple celebración del matrimonio daría opción a los cónyuges a solicitar un derecho de nivelación de patrimonios, acaecida la ruptura matrimonial, lo que indudablemente, y dado el carácter primordialmente objetivo con que se ha concebido dicha pensión, no puede ser acogido.

En este caso consta que la apelada había trabajado antes del matrimonio, no asi durante el mismo. No duda la Sala que el apelante actuara también activamente en el cuidado de los hijos, pero el estar trabajando obviamente no le permitió el mismo régimen de horarios de dedicación y disponibilidad para ello que si tenia y que por ello ejercio la apelada, y también para el cuidado del hogar que redunda en beneficio de dichos hijos, y del apelante. El matrimonio ha durado 25 años. Por otro lado consta que la apelada no tiene todavía 45 años y no tiene una situación totalmente desfavorable objetivamente para acceder al mercado de trabajo por su salud, y por la actual edad de los hijos que le permite mayor disponilidad para trabajar, pero, atendiendo a las circunstancias actuales ( art 752 LEC), aparece que la crisis económica y laboral por la pandemia mantiene en una situación desfavorable para obtener un puesto de trabajo a muchas personas mas jóvenes, mas preparadas y mas cualificadas en experiencia profesional que la apelada, lo que ha de tenerse en cuenta para partir del computo del tiempo en que podria obtener un trabajo ordinariamente, considerandose adecuado el de 4 años.

En relación a la cuantia si el apelante quiere pagar todos los gastos extraordinarios de sus hijos, algo que no le impone en exclusiva la sentencia, es su voluntad, pero ello no impide que cumpla con lo que como pension compensatoria pueda deber, ni le permite eliminarla. Tras el mantenimiento de sus hijos como se ha dicho le restan mensualmente 1400 euros aproximadamente y ello no hace desproporcionado que además pague una pension compensatoria de 300 euros mensuales, que permiten a la apelante un atención a sus necesidades mas personales, mas las de vivienda y alimentos que comparte con sus hijos bajo su custodia, y atender a las del hijo bajo custodia del padre.

Se acoge la precisión acerca de los gastos de la vivienda y la carga de cada uno de los litigantes por no constar en la sentencia, y en lo que es conforme a la Ley, no siendo las obligaciones por propiedad simplemente derivadas del carácter ganancial de los bienes objeto de procedimientos como el presente.

SEPTIMO:Las costas procesales no se impondrán a ninguna de las partes en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Ovidio, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000, con fecha once de septiembre de 2018, en el procedimiento divorcio contencioso núm. 406/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar debemos acordar y acordamos los siguientes particulares:

1.- El padre y apelante podrá estar con sus hijos Rosaura e Santiago y tenerlos en su compañía los fines de semana alternos desde la salida de las clases en el centro escolar el viernes y hasta la entrada a las clases en el centro escolar el lunes siguiente, recogiéndoles y entregándoles en dicho centro

2.- El padre y apelante podrá tener consigo a los dos hijos los festivos consecutivos o precedentes a los fines de semana en que le corresponda tenerlos en su compañía desde la salida del colegio el ultimo dia lectivo y hasta la entrada al centro escolar el primer dia lectivo siguiente a los festivos

3.- Los hijos estarán con su padre y apelante, en los años en que el padre no haya estado con ellos durante el segundo periodo de las vacaciones lectivas de navidad, el dia seis de Enero desde las 17 horas a las 20 horas

4.- La pension compensatoria fijada a favor de la esposa y a cargo del apelante y esposo en cuantia de 300 euros mensuales será pagadera en la forma descrita en la sentencia apelada por un periodo de cuatro años a contar desde la fecha de esta sentencia

5.- En la pension de alimentos a favor de los hijos Rosaura e Santiago fijada como pagadera por el padre y apelante se incluye la contribución que por el es debida a los gastos de suministros derivados del uso de la vivienda que era el domicilio familiar y que aquellos menores tienen atribuido

Todo ello confirmando como confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada no expresamente revocados por la presente resolución y sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, ordenando asimismo la devolución al apelante del deposito constituido para recurrir

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Gema Adoración Ocáriz Azaustre, en au diencia pública. Doy fe. -