Sentencia CIVIL Nº 817/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 145/2021 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000145/2021

K

SENTENCIA NÚM.: 817/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN DON RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ

En Valencia a veintidós de junio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE,el presente rollo de apelación número 000145/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002743/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Cesareo y Claudio, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ALEJANDRINA BOSCA CASTELLO, y de otra, como apelados a CAIXABANK SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Cesareo y Claudio.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 8-9-20, contiene el siguiente FALLO: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Cesareo y D. Claudio, representados por la Procuradora Dª Alejandrina Boscá Castelló, contra la CAIXABANK, S.A., y en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones instadas en su contra. Con imposición de las costas procesales a la demandada.' Y el auto de aclaración de fecha 11-11-20 contiene la siguiente parte dispositiva: ' SE RECTIFICA el error material de que adolece el Fallo de la sentencia recaída en los presentes, debiendo figurar en los siguientes términos:

DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Cesareo y D. Claudio, representados por la Procuradora Dª Alejandrina Boscá Castelló, contra la CAIXABANK, S.A., y en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones instadas en su contra.

Con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Claudio y Cesareo, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos de la resolución recurrida, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-La representación procesal de Don Cesareo y Claudio formularon demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de nulidad de condición general de contratación y acción de condena al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas frente a Caixabank, solicitando que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa del tipo de interés y se condene a la demandada a restituir a los actores las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente en virtud de la estipulación impugnada desde el inicio del préstamo, tal y como consta en el documento número dos de la demanda, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción, así como los intereses procesales del artículo 576LEC desde que se dicte sentencia, con imposición de las costas a la prestamista; a lo que se opuso en tiempo y forma la entidad demandada.

Así las cosas y tras los trámites propios del juicio ordinario, el día 8 de septiembre de 2020 se dictó la sentencia que ahora se recurre, aclarada por Auto de 11 de noviembre de 2020 y que desestimaba la demanda condenando en costas a la parte actora, al considerar, en síntesis, que los actores no ostentan la cualidad de consumidores y que la cláusula controvertida supera el control de legalidad e incorporación.

Frente a ella se alza la representación procesal de la parte actora, centrando su recurso en que sí ostentan la consideración de consumidores y reiterando que ha habido ausencia de información, no superando, la cláusula objeto de la litis, el control de transparencia, así como su carácter abusivo, defendiendo la nulidad de la misma y el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas; a lo que se opone la demandada, por los argumentos que constan en su escrito unido a autos.

Quedando planteada la cuestión en esta alzada, en los términos expresados, en los siguientes fundamentos procederemos a resolver lo expuesto por la parte actora.

SEGUNDO.-Como hemos avanzado, los demandantes, aunque no de forma expresa, denuncian un error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por la resolvente de primer grado al considerar que no ostentan la condición de consumidores, defendiendo que la finca hipotecada fue adquirida por herencia del padre y marido de los prestatarios (los hermanos demandantes y su madre); finca que adquieren su padre y su madre, pero que en el ínterin entre la compra y la firma de la hipoteca fallece el padre de los actores, requiriendo la firma de los hijos y ahora demandantes la entidad financiera.

Defienden los apelantes que el motivo principal de la desestimación de la demanda es que en la escritura no figure el destino del préstamo; omisión ésta que, según los actores, es debida a la actuación de la prestamista, profesional del sector y responsable de identificar la finalidad del capital prestado, por lo que se está obligando a acreditar a los actores un hecho negativo, como es el que no se destinara a una actividad mercantil, cuyo origen deriva de la omisión propiciada por la demandada.

Añaden los recurrentes que ni como titular, ni como avalistas de la operación consta ninguna mercantil, no constituyéndose ningún tipo de relación empresarial vinculada a la vivienda. Sirviendo como único argumento de la resolución el hecho de que sean carpinteros o administradores de una sociedad, cuestión ésta que según los apelantes no afectaría a esta operación en concreto, puntualizando que en todo caso su madre sería consumidora.

Como datos a tener en cuenta los actores apuntan que el préstamo grava una vivienda habitual y que la empresa de la que son administradores tiene como domicilio social una dirección distinta a la del bien hipotecado; no acreditando la prestamista la afección del préstamo a una actividad mercantil, puesto que al menos debería haber aportado alguna prueba al respecto, lo que avalan con sendas resoluciones de la jurisprudencia menor y del Tribunal Supremo.

La resolución de primer grado, en el Fundamento de Derecho tercero resuelve la presente cuestión concluyendo que (sic) ' En el presente caso, no consta la finalidad del préstamo en la escritura aportada con la demanda, figurando en el pacto primero referido al capital del préstamo, que los ahora demandantes de profesión carpinteros, reciben en concepto de préstamo mutuo la cantidad de 134.000.00 euros, y en el exponen primero refiere que D. Cesareo y D. Claudio y Dª Delfina, son dueños en la proporción y titulo que figura en la escritura, de la casa sita en LŽOlleria que se describe en la escritura y les pertenece por herencia.

Y de la documental aportada por la entidad demandada, como doc. 1 se aporta información de la actividad empresarial 'Artesanías Oviedo S.L.', en la que figura como administrador D. Claudio, y como doc. 2 informe de la Comunidad de Bienes '' DIRECCION000'.

Y no se ha acreditado por la parte actora que el préstamo esté destinado a finalidad ajena a la actividad profesional de los actores, en el acto de la vista se alega que siendo copropietarios tuvieron que formalizar la situación de su madre, haciendo una vivienda más pequeña, pero sobre esta alegación no se aporta prueba con la finalidad de acreditar que el préstamo lo fue para consumo privado y determinar la condición de consumidores, pese a las alegaciones formuladas por la entidad en su contestación.

Esta cuestión es fundamental a la hora de determinar si resulta de aplicación la legislación protectora de consumidores y usuarios, en la que la parte demandante ampara la acción que ejercita con carácter principal.'; lo que defiende la entidad apelada puntualizando que no cabe presumirab initiola condición de consumidor, debiéndose aplicar las reglas sobre la carga de la prueba conforme al artículo 217LEC.

Para resolver la cuestión haremos expresa referencia a lo resuelto en STS del 13 de junio de 2018 ROJ: STS 2193/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2193 al indicar lo que sigue:

'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom.-. Y más específicamente, en laLey 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Luis tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional...'

En virtud de la doctrina expuesta y partiendo de la base de que los actores defienden su condición de consumidor, lo que es negado por la parte demandada, deberemos determinar, en este caso concreto si, teniendo en cuenta las reglas que sobre la carga de la prueba expone el artículo 217LEC y en concreto el inciso final del mismo respecto a la facilidad probatoria, los elementos aportados por la demandada son suficientes para desvirtuar la presunción del carácter de consumidor que viene vinculado, en principio y a diferencia de lo mantenido por la demandada, a las personas físicas contratantes.

Así las cosas, en primer lugar y en cuanto a la escritura litigiosa es un hecho incontrovertido que en la misma no figura el destino del capital prestado, pero no es menos cierto, que, como apuntan los recurrentes, dicha omisión no solo debe perjudicar a los prestatarios, más aún si tenemos en cuenta que la prestamista es una entidad financiera, profesional del sector, y que bien podría haber hecho mención en la escritura, (ya que, según figura en la advertencia primera de la escritura, se redacta con arreglo a la minuta facilitada por la demandada), el fin último del préstamo o al menos, si ello era así, que el mismo estaba destinado a una actividad mercantil, cosa que no hizo y que, como es de ver, ha sido el motivo principal por el que nos encontremos con la incertidumbre sobre un elemento que ha servido de base principal para la desestimación de la demanda.

Así las cosas y teniendo presente la doctrina expuesta del Alto Tribunal, la ausencia de mención en la escritura respecto al destino del dinero, por sí solo y teniendo en cuenta que la omisión es principalmente imputable al prestamista, nada nos debe inducir a pensar que la formalización del contrato fuera para otra cosa distinta que para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de los actores.

Partiendo de lo expuesto y teniendo en cuenta, como hemos venido diciendo, que existe una especie de presunción sobre la condición de consumidor de los prestatarios, personas físicas, ello no empece a que entendamos que siendo un hecho constitutivo de la pretensión deberá ser acreditado por quien ejercita la acción, sin que por otra parte, pueda exigirse la prueba de un hecho negativo.

Además de ello y dentro de las dificultades que para ambas partes tiene el acreditar la intención con que obtienen los fondos los prestatarios, entendemos relevante a efectos de resolver la presente alzada el documento aportado junto a la demanda con número 3, consistente en la contestación que ante la reclamación extrajudicial entablada por los demandantes, ofrece la entidad demandada y en la cual deniega las pretensiones de los prestatarios en base a que (sic) ' la cláusula suelo supera el control de transparencia puesto que constan cumplidas las obligaciones de información precontractual de la entidad y de ello se desprende que Ud. tuvo pleno conocimiento de la existencia y el alcance de la referida disposición contractual...', sin poner en caso alguno en entredicho la cualidad de consumidores de los demandantes.

Ahora bien, en la contestación de la demanda y ahora en la oposición al recurso, su negativa viene fundamentada principalmente en la consideración de los actores como no consumidores, cuando en la reclamación extrajudicial ninguna referencia se hacía a ello, sustentando sus afirmaciones al hilo de lo expuesto en la sentencia de instancia en el hecho de que no figurara el destino del préstamo y la profesión de los actores, así como que los mismos eran administradores de una sociedad, teniendo, además D. Claudio una Comunidad de Bienes; pero entendemos que dichas afirmaciones, no son suficientes como para entender enervada la cualidad de consumidores de los demandantes, puesto que el hecho de que los Sres. Cesareo Claudio sean carpinteros o que sean administradores de una o varias sociedades dedicadas a la carpintería, no revela nada acerca de la intención de los actores a fin de obtener la financiación para un fin empresarial, por sí sola, por lo que contraponiendo dicha prueba con el resto de las obrantes en autos (o más bien de la carencia de las mismas), y teniendo en cuenta además que la madre de los actores también era prestataria y que a la misma ninguna actividad mercantil se le imputa, concluimos, a diferencia de la resolución de primer grado, que los demandantes sí deben ser considerados consumidores y por tanto acreedores de la protección que la legislación vigente les brinda.

Y ello por cuanto que, como afirma el Alto Tribunal, la cualidad de consumidor ha de interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras; y en la que estamos examinando, no hay imputación alguna que nos haga pensar que la intención de los prestatarios (los demandantes y su madre) haya sido la de obtener fondos para una actividad mercantil, o actúen en interés de alguna sociedad, más aún cuando en la propia escritura actúan en su propio nombre y derecho y no en representación de ninguna sociedad; siendo irrelevante, para la presente alzada, el oficio que puedan tener los Sres. Cesareo Claudio; a lo que cabe añadir la propia actitud de la entidad financiera a la hora de negarles en vía extrajudicial sus pretensiones en la que ninguna mención se hace acerca de un supuesto fin empresarial de la operación.

Por todo lo expuesto debemos estimar el presente motivo de apelación al entender que en este concreto supuesto se aprecia una errónea valoración de las pruebas y de las normas relativas a la carga probatoria, en cuanto al concepto de consumidor, por parte de la resolvente de primer grado, por lo que, como hemos avanzado, deberán tenerse como consumidores a los demandantes y por tanto acreedores de la protección que les dispensa la legislación al respecto, por lo que deberemos, en los siguientes fundamentos, entrar al fondo de la cuestión litigiosa y examinar la posible nulidad de la cláusula controvertida, así como, en su caso, los efectos de dicha nulidad.

TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión litigiosa y desde la perspectiva de que los demandantes son considerados consumidores, hay que partir de la base de que en el escrito de demanda se solicitaba la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa del tipo de interés y la condena a la demandada a restituir a los actores las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente en virtud de la estipulación impugnada desde el inicio del préstamo, por lo que es preceptivo el control de transparencia material ex. artículo 4-2 de la Directiva 93/2013

Los criterios de transparencia que se formularon en la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, como concreción de las exigencias de la normativa nacional y comunitaria fueron los siguientes:

a).- La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b).- La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c).- La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d).- Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

e).- La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f).- Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Aplicados estos criterios fijados por el Alto Tribunal, la conclusión que se obtiene en la presente alzada es que no se supera el control de trasparencia y, a continuación, que se puede considerar abusiva la cláusula suelo analizada.

Así, es cierto que se trata de un supuesto en el que la cláusula suelo está recogida en la cláusula tercera bis de las cláusulas financieras. Ahora bien:

1).- La cláusula tercera bis se recoge textualmente en el contrato como 'Tipo de interés variable. Segunda Fase'. Por tanto, se hace creer que el tipo de interés es exclusivamente variable a partir de la finalización de la primera fase (30 de junio de 2010) y que ello permite la posibilidad del juego de la disminución del precio.

2).- En la misma cláusula se recoge, la determinación del interés nominal, el índice de referencia adoptado, el índice de referencia sustitutivo, el diferencial, las comunicaciones y el límite del tipo de interés aplicable. La consecuencia es que la cláusula suelo, por mucho que esté en un subapartado (f), está enmascarada entre una gran cantidad de datos que diluyen claramente la atención del consumidor. Mucho más, cuando encima la redacción es tan escueta.

3).- Se prevé una cláusula techo pero que es manifiestamente desproporcionada en relación con la prevista como suelo atenido a como estaban los tipos de interés en el momento del otorgamiento del préstamo.

4).- No se ha acreditado que hubiera simulaciones o cualquier otra información precontractual.

5).- No se ha acreditado que se le ofrecieron otros productos similares de la misma entidad en la que no hubiera suelo para verificar que comprendía lo que eso suponía y, por eso, aceptaba su riesgo.

6) No existe advertencia alguna del Notario sobre su establecimiento, incidencia o efectos.

De todo lo anterior se colige que no se superó el control de transparencia pues la parte prestataria no pudo conocer la carga jurídica y económica que representaba la existencia de la cláusula analizada en el contrato.

Al existir el suelo y, además, al 3%, el banco se beneficiaba del mismo convirtiendo, ante un escenario de bajada de tipos de interés, el préstamo en interés fijo mientras que, si subían los tipos, el consumidor no se beneficiaba de nada pues el 8% del techo estaba muy lejos de lo que podían alcanzar los intereses en el momento en el que se otorgó el préstamo y del momento actual. Por ello, la cláusula es abusiva y, en consecuencia, conforme al artículo 83 del TR-LGCU y doctrina del Tribunal Supremo desde la sentencia de 9/5/2013, artículo 6 de la Directiva 93/13 y su aplicación e interpretación por la sentencia del TJUE de 19/12/2016 la cláusula resulta nula, lo que supone la revocación de la sentencia de la instancia y la estimación de la demanda en cuanto a esta petición.

Respecto al efecto restitutorio consecuencia de la nulidad de la cláusula, la cuestión de la fecha a partir de la que se debe proceder a los efectos restitutorios actualmente está resuelta jurisprudencialmente por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 por lo que no se impone ninguna motivación más como necesaria, ahora bien y en cuanto a la cuantía, nos encontramos con que los demandantes solicitan que se les restituyan las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente en virtud de la estipulación impugnada desde el inicio del préstamo, tal y como consta en el documento número dos de la demanda, oponiéndose a la cuantificación la demandada, defendiendo que la cantidad a devolver, en su caso, sería la determinada en el documento número cuatro de la contestación a la demanda.

Así las cosas, en el informe pericial de la actora (doc. 2 de la demanda), realizado por Don Simón, y en concreto en la conclusión del mismo (f.12) se establece que el exceso de intereses satisfechos como consecuencia de la inclusión de la cláusula suelo asciende a la cantidad de 5.285,93 € hasta la última cuota satisfecha inclusive del 1 de agosto de 2015, fecha en la que deja de aplicarse la cláusula limitativa de intereses; frente al cual nos encontramos que por la parte demandada, en contraposición con dicho informe, simplemente se aporta un cuadro de amortización (doc. 4 de la contestación), sin mayor explicación y efectuado por la propia entidad financiera que por otra parte, en sus cálculos es prácticamente coincidente con lo expuesto por el perito de la actora, por lo que ante los documentos confrontados entendemos que la pericial aportada por los demandantes ofrece mayores explicaciones, argumentos y cálculos como para que en esta tesitura la Sala acoja la cuantía fijada por el perito Sr. Simón.

Dichas cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha del pago hasta la de la presente resolución, incrementados en dos puntos desde la presente sentencia hasta su abono a la parte actora ( artículo 1303 CC y 576LEC).

En consecuencia de lo expuesto, no queda más que estimar el presente recurso de apelación y en consecuencia la demanda.

CUARTO.- Respecto a las costas de la primera instancia la estimación de la demanda supone, de acuerdo al artículo 394LEC, que se le impongan a la parte demandada.

La estimación del recurso de apelación, implica - de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC - que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad con la consecuente restitución del importe del depósito constituido para recurrir regulado en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Cesareo y Don Claudio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 bis de Valencia en fecha 8 de septiembre de 2020, aclarada por Auto de 11 de noviembre de 2020, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2743 de 2018, REVOCAMOSla resolución recurrida y, en su lugar, SE ESTIMAla demanda promovida por los recurrentes Sres. Cesareo Claudio contra Caixabank, SA y

DECLARAMOSla nulidad, por falta de transparencia y abusivo del pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés contenido en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario D. José Manuel Terol Raduan el día 17 de junio de 2009 y con número de protocolo 684.

Y en consecuencia, se CONDENAa la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a los actores las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente en virtud de la estipulación declarada nula desde el inicio del préstamo, en la cuantía que figura en el informe pericial aportado junto a la demanda como documento número dos, más los intereses legales devengados desde la fecha de su abono, así como los intereses procesales del artículo 576LEC desde que la presente resolución.

Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Se acuerda el reintegro del depósito para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.