Sentencia Civil Nº 818/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 678/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 678/2014-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GAVÀ

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 77/2013

S E N T E N C I A Nº 818/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de diciembre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 77/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Gavà, a instancia de D. Sergio , representado por el procurador D. EUGENI TEIXIDO GOU y dirigido por la letrada Dña. MARTA SOTO BAS, contra Dña. Eulalia , representada por el procurador D. JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO y dirigida por la letrada Dña. ANA ISABEL NÚÑEZ CANO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2014,y aclarada por auto de fecha 28 de febrero del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Sergio y dirigida contra Dª Eulalia procede establecer los siguientes efectos reguladores de su crisis familiar:

1ª.- Se atribuye la guardia compartidapor ambos progenitores del menor, Anibal , nacido el NUM000 de 2011. Dicha guarda se ejercerá por semanas alternas y los intercambios se realizarán los viernes a la salida del menor de la guardería o del centro escolar.La patria potestad se mantendrá compartida por ambos progenitores. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. A tal efecto, será necesario el consentimiento de ambos progenitores para la elección de la guardería o colegio del menor, así como el cambio en el mismo y para el cambio de residencia.

2ª.- Se establece régimen de visitas y vacaciones del menoren defecto de acuerdo entre las partes y de forma subsidiaria:

Dos tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo, serán los martes y los jueves, en los que el progenitor que no tenga en su compañía al menor, lo recogerá a la salida del colegio o guardería, reintegrándolo en el domicilio del progenitor que tenga la custodia esa semana a las 20.00 horas.

Vacaciones por mitad, de conformidad con el siguiente régimen:

Vacaciones de verano: ambas partes se distribuirán los periodos vacacionales en quincenas de forma alterna, estableciéndose los siguientes periodos:

a.Desde el día siguiente al último día del curso escolar a las 10 de la mañana hasta el 30 de junio a las 19 horas.

b.Desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 19 horas.

c.Desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 19 horas.

d.Desde el 31 de julio a las 20 horas hasta 15 de agosto a las 19 horas.

e.Desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 19 horas.

f.Desde el 31 de agosto hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 19 horas.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio del progenitor al que le corresponda el periodo siguiente.

En los años pares corresponderá al padre los periodos señalados como a, c y e y los impares a la madre.

- Vacaciones de Navidad: se repartirán por mitad entre ambos progenitores estableciéndose los siguientes periodos: el primero, comprenderá desde la finalización del curso escolar hasta el día 30 de diciembre a las 19 horas; el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 19 horas hasta el reinicio del curso escolar.

En los años pares corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda; y en los impares le corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda mitad.

- Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos periodos, el primero se iniciará al día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 10.00 horas y finaliza el miércoles a las 15.00 horas. El segundo periodo comenzará el primer miércoles a las 15.00 horas y finalizará a las 19.00 horas del día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiéndoles el primer periodo al padre los años pares y el segundo los años impares y así sucesivamente.

Fechas señaladasy en la fecha de aniversario del menor o de los progenitores, prevalecerá el acuerdo de los mismos. A falta de acuerdo, el menor podrá estar durante tres horas en compañía del progenitor que no tenga la guarda dichos días.

Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con el menor, informando cada progenitor al otro del lugar en el que se disfrutarán las vacaciones y el número de teléfono en que lo pueda localizar durante los periodos vacacionales, así como entregar la documentación necesaria del menor al progenitor que en cada momento tenga la guarda.

3ª.- En concepto de alimentos y cargas a favor del hijo,cada progenitor ha de abonar los gastos ordinarios del mantenimiento del menor durante el tiempo en el cual esté bajo su custodia.

El resto de gastos periódicos que la menor genere (colegios, libros, mutuas médicas, etc), así como gastos extraordinarios del menor serán abonados por ambos progenitores por mitad en la cuenta corriente que al efecto designen.

Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares, requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción del de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Siendo la parte dispositiva del auto: DISPONGO : RECTIFICAR el error manifiesto en el encabezamiento de la sentencia de fecha 24 de febrero de 2014, en el sentido de que donde dice: 'Guardia, custodia y alimentos 77/2014', debe decir 77/2013, y donde dice: 'sentencia nº 14/14', debe decir sentencia 9/2014.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Se ha alzado la parte demandada en este procedimiento contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014 , en el sentido de solicitar que se revoquen los pronunciamientos de la misma referidos a las medidas personales del hijo menor de las partes implicadas, solicitando que se atribuya a la madre la guarda del mismo y se establezca un régimen de visitas del padre con el menor consistente en dos tardes semanales, martes y jueves, desde las 17 horas hasta las 19 horas y fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 11 horas hasta las 19 horas, sin pernocta en el domicilio paterno. En cuanto las vacaciones del menor solicita la parte recurrente el reparto de las vacaciones de Navidad de forma que el padre pueda estar en compañía de su hijo el 24, 25 y 26 diciembre desde las 17. 30 horas hasta las 20:30 horas, el 31 diciembre desde las 17 horas hasta las 20 horas, el día 5 enero, desde las 11 horas hasta las 17 horas y el día 6 enero desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas. Las vacaciones de semana Santa comprenderán el Jueves Santo y el Viernes Santo, desde las 12 horas hasta las 19 horas, sin pernocta en el domicilio paterno y las vacaciones de verano se circunscriben a los meses de julio y agosto repartiéndose por semanas alternas, correspondiendo al padre la primera semana de julio en los años pares y a la madre en los años impares. Por otra parte, se solicita en el recurso que se fije una pensión de alimentos de €350 al mes a abonar por el padre a la madre para el menor así como la mitad de los gastos extraordinarios necesarios del hijo y también de aquellos respecto de los que exista acuerdo entre ambos progenitores.

La parte demandante se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación formulado por la demandada solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente. El ministerio fiscal también ha solicitado la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-De las argumentaciones de ambas partes se desprende que el debate litigioso se ha planteado, tanto en la primera instancia como en la alzada, en la conveniencia e idoneidad para el menor en el mantenimiento del sistema de guarda, que viene establecido desde el auto de medidas provisionales previas de fecha 4 de julio de 2013, o si resulta de mayor interés para el hijo de los litigantes, que se modifique y se establezca un régimen de atribución de la guarda y custodia en favor de la madre fijando un régimen de visitas con el padre.

En relación con esta cuestión se establece, en el artículo 233-8.1 del CCCat , que la separación o el divorcio no alteran las responsabilidades que los padres tienen respecto a sus hijos de acuerdo con el artículo 236.17.1, que, en la medida de lo posible deberán ejercerse conjuntamente, si bien en el mismo precepto se indica que en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales deberá atenderse de forma prioritaria al interés del menor. La autoridad judicial debe decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos, estableciéndose en el artículo 233-11 del CCCat una serie de criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda.

En este caso la parte recurrente alega la concurrencia de diversas razones para fundamentar su solicitud de atribución de la guarda exclusiva del hijo menor de edad, entre los que refiere la existencia de una situación de conflictividad entre ambos progenitores. Esta situación de conflictividad ha resultado probada por el hecho de que ambas partes se han interpuesto diversas denuncias. Ciertamente todas las denuncias que constan presentadas son anteriores al auto de medidas provisionales previas de fecha 4 de julio de de 2014, sin embargo, la denuncia presentada por la actora en fecha 17 de abril de 2013, -seguida como diligencias previas 87/2013 ante el juzgado de violencia sobre la mujer número 1 de Gavà, y que se transformó en juicio de faltas número 10/2013-, no fue archivada, dictándose sentencia, en fecha 17 de diciembre de 2013 , en la que se condenó al demandante como autor de una falta de injurias en el ámbito familiar, prevista en el artículo 620.2 del código Penal , confirmada mediante sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 27 de febrero de 2014 .

La parte recurrente alega la infracción del artículo 233-11.3 del CCCat . Este precepto establece que: 'en interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas'. Como ha expresado esta Sala en diversas resoluciones, el mandato legal del artículo 233-11.3 CCCat introduce una presunción 'iuris tantum' de que la persona que es culpable de actos de violencia contra la mujer con la que convive o ha convivido carece de la idoneidad requerida para asumir las responsabilidades de la guarda sobre los hijos comunes, puesto que cabe presumir que no existen los elementos mínimos indispensables para mantener el grado de colaboración imprescindiblemente necesario para compartir las actuaciones relativas a las medidas preventivas de la salud de los hijos, para el cumplimiento de prescripciones médicas, para la obtención del consenso sobre modelos y prácticas educativas, hábitos de conducta, actividades de formación y, en general, para la colaboración cotidiana en el desenvolvimiento vital de los hijos comunes cuya guarda se comparte de forma alterna (así la sentencia de esta sala de fecha 16 de julio de 2014 ).

En este caso existe una condena penal por injurias a la parte demandante, habiendo estado presente el menor cuando tuvieron lugar los hechos, por lo que puede considerado víctima indirecta de los mismos. Podría estimarse que por su corta edad el menor no advirtió la situación y que por lo tanto no ha podido ser víctima de la misma (sin embargo, en sentido contrario a estas consideraciones la sentencia del TSJCat de fecha 14 de abril de 2014), pero, en todo caso, la acreditación de que el menor no ha sido víctima de la situación le correspondería en este caso a la parte demandada, sin que se haya aportado prueba al respecto. La acreditación de que el interés del menor no puede llevar la aplicación del precepto también corre a cargo de la parte demandada, la cual simplemente alega que los hechos han sido constitutivos de falta y no de delito, si bien el precepto legal no excluye la falta cometida, ni tampoco se acredita el cumplimiento de la pena impuesta o bien la finalización del procedimiento penal.

En otro orden de consideraciones, debe indicarse que, en este procedimiento no ha resultado probada la concurrencia de algunos de los criterios establecidos en el artículo 233-11 CCCat para el establecimiento de la guarda compartida. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la guarda compartida no equivale al simple reparto equitativo del tiempo de permanencia del menor con ambos progenitores, sino que exige también el compromiso de ambos de garantizar el bienestar del hijo aportándole un entorno adecuado para su edad y, sobre todo, la cooperación entre ambos progenitores encaminada a conseguir la máxima estabilidad del menor. A este respecto es preciso que ambos progenitores sean capaces de establecer vías de comunicación fluidas, por lo menos en lo que se refiere a su hijo, y, asimismo sean capaces de valorar positivamente el rol del otro progenitor en relación con el menor. En este caso, no consta que ambos progenitores puedan establecer esta relación de comunicación fluida, de forma que puedan consensuar las actuaciones concretas referidas a su hijo en cada momento, ni tampoco se ha constatado que ambos tengan estilos educativos paralelos o complementarios, de forma que actualmente la estabilidad del menor resulte garantizada a pesar del cambio de domicilio semanal. Estas circunstancias adquieren especial relevancia en este caso debido a la corta edad del menor y al momento evolutivo en el que el mismo se encuentra, es decir, una fase de aprendizaje que es esencial en cuanto a la adquisición de hábitos, y que requiere que exista complementariedad y consenso entre los padres para poder abordar conjuntamente las situaciones que se van planteando, lo cual no concurre en este caso.

Procede pues, revocar la sentencia de primera instancia en este extremo y atribuir la guarda del hijo menor de edad a la madre, sin perjuicio del establecimiento de un régimen de relación del menor con el padre. A este respecto la parte recurrente solicita un régimen de visitas sin pernocta pues alega que la psicóloga a la que ha acudido le ha desaconsejado la misma. Sin embargo, las manifestaciones vertidas por la parte actora en el acto de la vista no constituyen prueba en este caso ( artículo 316 LEC ), al no estar acompañadas de soporte documental. Teniendo en cuenta el amplio régimen de relación establecido en la sentencia recurrida, que ya se estableció con anterioridad en el auto de medidas previas de fecha 4 de julio de 2013, se considera adecuado al interés del menor mantener un amplio régimen de relación con el padre consistente en: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, y dos tardes entre semana, los martes en que el padre recogerá al menor a la salida de la escuela y lo llevara al domicilio materno a las 20 horas y los jueves en que el padre recogerá al menor a la salida del colegio y lo llevara a la escuela el viernes por la mañana. Se mantiene el régimen de visitas vacacional establecido en la sentencia recurrida.

Sin perjuicio de lo anterior y teniendo en cuenta que el régimen de guarda compartida se ha prolongado durante bastante tiempo y en esta resolución se acuerda una modificación del mismo, se considera conveniente la intervención del SATAF en orden a la orientación y asesoramiento que precisarán ambos progenitores para que los cambios se realicen de la forma menos traumática para el menor, informando al juzgado del desarrollo de las medidas personales acordadas en esta resolución.

Por último, la parte actora ha solicitado en su recurso el establecimiento de una pensión de alimentos en la cuantía de €350 para el menor, solicitando la revocación de la medida acordada en la sentencia recurrida que establece la asunción por mitad de los gastos del menor, debiendo disponer para ello ambos progenitores de una cuenta corriente conjunta. Conforme dispone el artículo 237 - 10 CCCat la obligación de alimentos debe cumplirse el dinero y por mensualidades avanzadas, por lo que, habiéndose atribuido a la madre la custodia del hijo procede establecer una pensión de alimentos a abonar por el padre a la misma, debiendo tenerse en cuenta las necesidades del hijo y las posibilidades económicas de ambos progenitores. En este caso consta acreditado, en relación a los gastos del menor, que además de los gastos habituales de alimentación, ropa y calzado, el menor acude a la ludoteca, cuyo importe asciende a €119 al mes y se abona, además, una mútua médica cuyo coste asciende a 48.- euros. En relación con la situación económica de ambos progenitores ha resultado acreditado que ambos son trabajadores autónomos, habiendo aportado a las actuaciones las declaraciones del IRPF, constando en relación con la madre que en el ejercicio 2012 su base imponible ascendió a 15.408,99.- euros y en relación con el padre, en la declaración del IRPF del año 2011, consta una base imponible de 12.426,89.- euros. La madre reside con sus padres y además asume el pago de la hipoteca de una vivienda que tiene en copropiedad en Cunit, que está alquilada. Teniendo en cuenta que los gastos ordinarios del menor que han resultado probados y los ingresos de ambos progenitores, se considera adecuado establecer la cantidad de 250.- euros al mes a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para asumir los gastos ordinarios del hijo.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso de apelación comporta que no deba condenarse a ninguna de las partes al pago de las costas del mismo. Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Eulalia contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Gavà , en el procedimiento de guarda y custodia (autos 77/2013), siendo parte apelada Don Sergio y el ministerio fiscal, y acordamos revocar la referida resolución en relación con los siguientes pronunciamientos:

1º) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre fijando el domicilio del menor en el domicilio de la misma.

2º) Se establece, en defecto de otros acuerdos entre ambos progenitores, el siguiente régimen de relación paterno filial: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, y dos tardes entre semana, los martes en que el padre recogerá al menor a la salida de la escuela y lo llevara al domicilio materno a las 20 horas y los jueves en que el padre recogerá al menor a la salida del colegio y lo llevara a la escuela el viernes por la mañana. Se mantiene el régimen de visitas vacacional establecido en la sentencia recurrida.

3º) Se fija en 250 euros al mes la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo, que se ingresará dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta o libreta de la entidad bancaria que la madre indique al efecto, y se actualizará anualmente conforme al IPC.

Se confirma la resolución recurrida en todos los restantes extremos.

No se condena ninguna de las partes al pago de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.