Sentencia CIVIL Nº 818/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 378/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818742120168048630
Recurso de apelación 378/2018 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 186/2016
Parte recurrente/Solicitante: Banc Sabadell S.A.
Procurador/a: Teresa Prat Ventura
Abogado/a:
Parte recurrida: Olga
Procurador/a: Monica Lopez Manso
Abogado/a: Jesus Maria Ruiz de Arriaga Remirez
SENTENCIA Nº 818/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Barcelona, 15 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 186/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aTeresa Prat Ventura, en nombre y representación de Banc Sabadell S.A.

contra Sentencia de fecha 12/01/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Monica Lopez Manso, en nombre y representación de Olga .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mónica López en nombre y representación de DÑA. Olga contra BANCO SABADELL S.A. debo: 1º.- Declarar NULO el/los contrato/s u órdenes de compra atacados por la actora de suscripción de participaciones preferentes el 30/12/2008 (doc. nº2 de la demanda), debiendo la demandada reintegrar a la actora la cantidad invertida de 55.200 euros y la actora a la demandada las acciones en que se transformaron las participaciones preferentes y cualquier importe dinerario que por ellas haya percibido, debiendo descontarse de la cantidad a percibir por la actora aquellos rendimientos o cupones que haya obtenido a lo largo del período de vigencia del producto; a determinar en fase de ejecución de Sentencia. A la cantidad resultante deberá aplicarse el interés legal del dinero desde la fecha de reclamación o interpelación judicial.

2º.- Se imponen las costas procesales a la demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/11/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell en el juicio ordinario registrado con el nº 186/2016 seguido a instancia de Doña Olga contra BANCO DE SABADELL, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, subsidiariamente resolución de contrato y reclamación de cantidad, subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente enriquecimiento injusto, que estima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación BANCO DE SABADELL, S.A. en solicitud de que se ' dicte sentencia estimando el presente recurso en los particulares referidos deponiendo (sic) la sentencia y solicitando la condena encostas del presente recurso a la parte actora', al que ésta se opone y solicita su desestimación con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dictar Sentencia por la que declare: La NULIDAD ABOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD por error y/0 dolo in contrahendo del contrato formalizado en LA ORDEN DE COMPRA por un total de 92 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie A de Bancaja (Emisión YG0727Q1073) con número de referencia 23470960, así como, en consecuencia, de la SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES DE BANKIA, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del CC , es decir, el consiguiente regreso al status inicial, esto es, la restitución a la parte actora del capital invertido CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS EUROS (55.200 €), minorado en la cuantía de los intereses, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los títulos. Así como, la restitución de la propiedad y titularidad de las acciones canjeadas, una vez satisfecha las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la Sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas.

Con condena a BANCO SABADELL, S.A. a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC .

Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC .

SUBSIDIARIAMENTE la RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria...

También SUBSIDIARIAMENTE la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, POR EL INCUMPLIMIENTO NEGLIGENTE DE LA DEMANDADA EN SUS OBLIGACIONES con la INDEMNIZACIÓN prevista en el artículo 1.101 CC , por el incumplimiento negligente de la demandada en sus obligaciones,...

Y, por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, se condene a BANCO SABADELL, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados,...

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 10 de junio de 2016.

La demandada compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

DE FORMA SUBSIDIARIA AL JUZGADO SUPLICO: que para el supuesto de estimarse los planteamientos formulados por la actora, y a efectos de calcular la cantidad por la que haya de condenarse a esta parte requiera a la actora para que justifique la evolución de las participaciones preferentes objeto de controversia, demuestre su liquidación y descuente en su caso los intereses remuneratorios percibidos por la actora durante la vigencia del producto'.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación BANCO DE SABADELL, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La apelante, en síntesis, formula las siguientes apelaciones: 'PRELIMINAR.- GUIÓN DEL RECURSO'.

Indica los pronunciamientos que impugna.

'
PRIMERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN'.

'

SEGUNDO.- RESPECTO AL PROCEDER DE LA ACTORA: VALORACIÓN DE LA PRUEBA'.

'

TERCERO.- RESPECTO DE LAS COSTAS'.



CUARTO.- La alegación relativa a la caducidad la basa la apelante, según arguye en síntesis, en la reclamación dirigida por la actora en fecha 7 de julio de 2011 ' por la que denunciaba "falta de asesoramiento y mala praxis bancaria. No soy informada del riesgo adquirido al comprar Renta Fija RFA BANCAJA EURCAP.

FIN 4,295%', de la misma manera que lo alegó en la contestación a la demanda, por lo que entiende que el inicio del cómputo del plazo de caducidad es, como muy tarde, el 7 de julio de 2011.

La Sentencia recurrida desestimó la excepción de caducidad diciendo, en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo, que ' En este caso consta en la documental aportada con la demanda que la orden suscrita es válida hasta el 31/12/2049 (doc. nº2 de la demanda), fecha de vencimiento, lo que implica que proceda desestimar la excepción de caducidad'.

Sobre la caducidad la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2018 ( Sentencia:257/2018) dice lo siguiente: 'Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de mayo de 2018 ( Sentencia: 312/2018) dice lo siguiente: 'En la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala se pronunció sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC .

Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio , por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , '[I]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'.

En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .

'(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, decíamos: '[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.' En el caso que resolvemos, la orden de suscripción es de fecha 30 de diciembre de 2008, la demanda tuvo entrada en Decanato en fecha 8 de marzo de 2016, y lo que la apelante manifiesta es que ' la actora supo o pudo haber tenido esa "comprensión real de las características y riesgo del producto complejo adquirido' en fecha 7 de julio de 2011 en que formuló reclamación a la actora (doc. nº 1 de la contestación), en línea con lo aducido en la contestación a la demanda en la que alegó que ' no cabe duda sobre que al menos en dicha fecha la actora ya argüía los planteamientos que se recogen ahora en la demanda', que repite en el escrito interponiendo el recurso de apelación.

El documento nº 1, de fecha 7 de julio de 2011, acompañado con la contestación a la demanda, dirigido al SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE BANCO DE SABADELL, dice: ' Anexo remitimos, el escrito de reclamación conforme al procedimiento establecido en el Reglamento para la defensa de los clientes y usuarios financieros del grupo Banco Sabadell.

En él detallamos el motivo de la comunicación, los hechos y razones, así como nuestra petición concreta o modo de rectificar por parre de la entidad.

De todo ello ha sido informado el Sr. Borja Director de la oficina...

A la espera de ver satisfecha nuestra reclamación y si renuncia a nuestros derechos legales, remitimos burofax, con certificado de texto y acuse de recibo, a su atención.' Y en el escrito de reclamación acompañado como anexo se dice como motivo de la comunicación: ' FALTA DE ASESORAMIENTO Y MALA PRAXIS BANCARIA. NO SOY INFORMADA DEL RIESGO ADQUIRIDO AL COMPRAR RENDA FIXA A VENCIMIENTO RFA BANCAJA EURCAP FIN 4,295% 31 12 49'- Y en la petición figura: ' QUE RESTITUYAN LOS FONDOS EN SU INTEGRIDAD COMO EN EL CASO DE JUAN JOSE NEGRO NETO GONZÁLEZ CON IDÉNTICO PRODUCTO'.

Del contenido de dicho documento se infiere que la aquí apelada tuvo o pudo tener conocimiento del riesgo del producto adquirido en dicha fecha 7 de julio de 2011, y, consiguientemente, habiendo sido interpuesta la demanda en fecha 8 de marzo de 2016, a la fecha de la interposición de la demanda había transcurrido sobradamente el plazo de cuatro años que para la caducidad de la acción señala el artículo 1301 del Código Civil de acuerdo con la interpretación del mismo hecha por la jurisprudencia.

Procede, pues, la estimación de la alegación primera.



QUINTO.- La parte apelada, en el último párrafo de la alegación segunda del escrito de oposición al recurso de apelación manifiesta que ' En suma, solicitamos se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia y subsidiariamente, se estime las acciones ejercitadas de forma subsidiaria en el escrito de demanda'.

Desestimada, como debe desestimarse, la acción de nulidad por error vicio, por lo que hemos razonado, resultando improcedente la de nulidad radical por cuanto la basa en la infracción de normas administrativas que, en su caso conllevaría una sanción de tal naturaleza, tampoco puede prosperar la acción de resolución contractual ' por incumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información'.

Y es que, la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 13 de septiembre de 2017 ( Sentencia: 491/2017) dice lo siguiente: ' 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.' Sin embargo, sí es procedente el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios en base a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil, que es la siguiente acción subsidiariamente ejercitada por la parte actora.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2014 ( Sentencia: 754/2014) dice lo siguiente: 'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

12. En el ámbito de la relación de asesoramiento que existía entre el empleado de BES, Don. Gaspar , y los demandantes, que llevó al primero a recomendar invertir en renta fija (pues entendía que tenían demasiado capital en renta variable), y que para ello suscribieran 150 títulos de acciones preferentes de un banco islandés, que constituye un producto complejo y de alto riesgo, sin haber informado de las características del producto y de sus riesgos, podemos atribuirle la condición de causa del perjuicio que finalmente devino para los demandantes cuando, después de la suscripción de las preferentes (por un valor de 145.332,40 euros), el banco islandés fue intervenido y el valor del producto quedó reducido a 2.550 euros.

En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación Don. Gaspar , que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.' En el presente caso la demandada manifestó en la contestación a la demanda que ' Cierto que mi representada comercializó las participaciones, pero ello no implica que asesorara dicha inversión'.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2017 ( Sentencia: 245/2017) dice lo siguiente: ' 1.- Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

2.- Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' Al haber habido, por tanto, asesoramiento por haber ofrecido el producto la demandada y recomendárselo a la actora, sin embargo, no consta que se informara a la adquirente de las participaciones preferentes sobre la naturaleza del producto y los riesgos del mismo, sin que, incluso, en la propia orden de compra acompañada como documento nº 2 con la demanda conste la palabra participaciones preferentes.

Cuando sobre las participaciones preferentes dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes , que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse ' acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.' El hecho de que la actora procediera a trasladar la cuenta de valores relativa a la suscripción de las participaciones preferentes a Bankia en fecha 20-10-2011, no priva de legitimación pasiva para soportar la acción de reclamación de daños y perjuicios a la entidad comercializadora.

Así lo señala la jurisprudencia.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2017 (Sentencia: 477/20117) dice lo siguiente: ' 2.- Esta sala ha aceptado en ocasiones anteriores la legitimación pasiva de la empresa de inversión, por lo general una entidad bancaria, que oferta a sus clientes un producto de inversión y recibe de estos la orden de compra, cuando estos ejercitan una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras.

Razones similares justifican la legitimación pasiva de dicha empresa de inversión cuando se ejercita una acción basada en el incumplimiento contractual, que por lo general consiste en una defectuosa información sobre la naturaleza y los riesgos del producto o servicio de inversión, o en la imposibilidad de cumplimiento de la prestación a que tiene derecho el inversor.

3.- Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que le es ofrecido por esta, el negocio no funciona realmente como una intermediación de la empresa de inversión entre el cliente comprador y la entidad emisora o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente de un producto de inversión que el banco se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del comisionista.

Es más, por lo general el cliente no sabe cómo obtiene la empresa de inversión el producto que le ha sido ofertado, esto es, si la empresa de inversión lo adquiere directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo adquiere de un anterior inversor, que es completamente desconocido para el cliente, en un mercado secundario.

El cliente paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente, la cual le facilita el producto financiero (que usualmente queda custodiado y administrado por la empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión), y esta obtiene un beneficio por el margen que obtiene sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.' Finalmente, en cuanto a los efectos de la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2017 ( Sentencia: 613/2017) dice lo siguiente: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla ' compensatio lucri cum damno' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.' En el presente caso la actora procedió a canjear las participaciones preferentes, por valor de 55.200€, por acciones de Bankia, por valor de 41.400€, en fecha 21 de marzo de 2012 (doc. nº 9 de la demanda).

Consiguientemente, al existir en la actualidad jurisprudencia que señala que debe deducirse los rendimientos obtenidos por los clientes para la determinación del daño causado en supuestos de responsabilidad de entidad bancaria por incumplimiento contractual en la comercialización de productos, los daños vienen determinados por el importe de la inversión, 55.200.-€ menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por la demandante.

Procede, pues, la estimación del recurso de apelación en cuanto a la alegación de caducidad, y la revocación de la Sentencia recurrida en cuanto a la declaración de nulidad de la orden de compra de fecha 30 de diciembre de 2008, lo que, a su vez, conlleva la estimación de la demanda en cuanto a la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, que consistirá en lo que hemos señalado en el párrafo precedente.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación en cuanto a la alegación de caducidad supone su estimación parcial y determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sin que, sin embargo, proceda revocar la condena en costas de la primera instancia dado que en la alegación sobre condena sólo se limita a decir que ' esta parte solicita la estimación del presente recurso y la condena en costas de esta segunda instancia a la parte actora en caso de oponerse al presente recurso. Por idénticas razones se solicita sea repuesta la condena en costas que contiene la sentencia recurrida', siendo que lo primero se deriva de la estimación parcial del recurso y lo segundo no, pues se estima la demanda en cuanto a una de las acciones subsidiariamente ejercitada que conlleva, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas a la parte demandada en virtud del principio del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL, S.A.

contra la Sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell en el juicio ordinario registrado con el nº 186/2016 seguido a instancia de Doña Olga contra BANCO DE SABADELL, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, subsidiariamente resolución de contrato y reclamación de cantidad, subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente enriquecimiento injusto, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia y, en su lugar, desestimamos la demanda en cuanto a la pretensión de nulidad y de resolución del contrato y la estimamos en cuanto a la de indemnización de daños y perjuicios y condenamos a dicha parte demandada a que pague a la actora la cantidad resultante del importe de la inversión, 55.200.-€ menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por la demandante, confirmándola en cuanto a la condena en costas de la primera instancia. Y sin condena en las costas causadas en esta alzada.

Reintégrese a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :