Sentencia CIVIL Nº 818/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 564/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 564/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 3256/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ

S E N T E N C I A nº 818

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADO/A

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 21 de Noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 564/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 3256/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Serafina, representada por la procuradora doña Carmen Torres Díaz y defendida por la letrada doña Carolina Alberola Lachica; contra Banco Mare Nostrum, S.A. (Bankia, S.A.), representado por el procurador don Cecilio Castillo Fernández y defendido por la letrada doña Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 12 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torres Díaz en nombre y representación de DÑA . Serafina, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A), y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo hipotecario con subrogación de fecha 18 de diciembre de 2009 formalizada ante el Notario D. Leopoldo Ocaña Cabrera, protocolo 2531.

2.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A.) a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma del contrato de préstamo, que subsistirá en lo no afectado.

3..-Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A.) a abonar a la actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Las costas se imponen a la entidad demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 14 de Noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltre. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso la parte demandada contra la sentencia de Instancia en base a los siguientes argumentos:

1ª.- De la validez del contrato suscrito en fecha 25 de Septiembre de 2015 en el cual entre otras se eliminaba la cláusula suelo objeto de la presente litis.

2º.- Infracción de los art. 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación con los art. 319, 326 Y 376 LEC. La cláusula declarada nula fue negociada por las partes.

3º.- La cláusula suelo fue negociada de manera indivicual, por lo que todo análisis sobre su abusividad queda excluido. La normativa de consumidores y usuarios no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.

4º.- Infracción de los art. 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina Jurisprudencial que orienta su aplicación todo ello en relación con los art. 319, 326 Y 376 Leciv. La cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia al que se refiere la sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013.

5º.- La doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.

6º.- De la improcedencia de la condena en costas a la demandada en virtud del art. 394.1 LEC, por las serias dudas de derehco respecto de aquellos supuesto en los que se elimina o modifica la cláusula suelo.

Dado traslado a la actora se opuso al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Se interesa la validez de la cláusula suelo inserta en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 18 de diciembre de 2009 ante Notario

de la localidad de Granada Dº Leopoldo Ocaña Cabrera bajo el 2531 de su Protocolo, donde entre otras, se estableció una cláusula limitativa del tipo de interés: ' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir, y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3, 00%, nominal, anual, y como máximo, al 14%, nominal, anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Es significativo en las presentes la firma posterior de un contrato privado por las partes, en el que estipulan la eliminación del suelo, en fecha 25 de Septiembre de 2015 previa vigencia de un tipo de interés fijo.

La demandada BANKIA S.A. centra en primer lugar su recurso de apelación en la existencia de negociación e información a los prestatarios en el momento de la contratación, en base a la existencia de un contrato posterior en el cual se acuerda tal novación de las condiciones financieras, que necesariamente implica un reconocimiento de dicha negociación previa por las partes en el momento anterior a la firma de la escritura de préstamo hipotecario, negociación y suficiente información para ello prestada en su momento por la entidad a los prestatarios de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios.

Dicho documento es el ya mencionado contrato de modificación de condiciones financieras de fecha 25 de Septiembre de 2015 firmado por las partes en que entre otras, suprimen la cláusula suelo/techo de la escritura de préstamo hipotecario. La actora solicitó su nulidad y la sentencia de Instancia acuerda la validez del mismo sin embargo estima íntegramente la demanda, con la consiguiente condena en costas procesales a la demandada.

Un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2015 ha sido analizado (entre otras muchas) por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018, una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre, que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo opinión mayoritaria de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación:

'Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2, 25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'

El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'. En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de Septiembre de 2015 siendo éste de idénticos términos al mencionado en las presentes, donde se acuerda en esencia:

1.- La eliminación de la cláusula suelo.

2.- Se pacta un interés fijo del 2, 00% nominal anual fijo desde el mes de Septiembre de 2015 hasta el mes de Diciembre de 2015.

3.- A partir del mes de Enero de 2016 se modifica, variable a razón de Tipo de interés pactado + 1, 00% conforme estipulaciones del préstamo, pero sin la cláusula suelo.

Presume la demandada que de dicho pacto puede concluirse la existencia de un conocimiento posterior de la cláusula suelo. Dicho pacto firmado en el año 2015 no hace mención alguna a la existencia de un conocimiento por los actores de la cláusula suelo/techo, ni que éstos fueran informados de la misma.

No estamos ante un pacto transaccional de conformidad con la STS de 11 de Abril de 2018 en la que las partes transigen las condiciones financieras del préstamo, sin que ni tan siquiera se alega tal extremo en el recurso de la demandada. Dicho documento lo único que establece es nuevas condiciones en el tipo de interés aplicable a partir del mes de Septiembre de 2015 acordándose un tipo fijo durante cuatro meses (septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015) y posteriormente hasta la finalización del préstamo un tipo de interés variable con un diferencial de +1, 00% sin que exista rastro de negociación, información previa o la renuncia a cualquier acción de nulidad contra la abusividad de la cláusula suelo acordada en su momento.

TERCERO.- Alega la recurrente, como segundo motivo de recurso, en esencia, la superación del doble control de incorporación y transparencia. La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia ,como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que:'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

Estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017, sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció al actor información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a la demandante, distinto del recibido por otros adherentes. Comparte este Tribunal el criterio mantenido por la Juez a quo respecto de la ausencia de prueba documental alguna que acreditase la existencia de negociación previa por el actor con la entidad demandada y tampoco se ha practicado cualquier otra prueba que así lo acredite. La demandada no aporta documental alguna que acredite la existencia de negociación (condición general de la contratación) o que informase al actor de la existencia de la citada cláusula más allá del acuerdo novatorio de Septiembre de 2015 en el que como hemos expuesto no se acredita que se informase en el año 2009 a los prestatarios de la existencia de la cláusula suelo/techo.

Finalmente destacar como motivo del recurso la alegación de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones, tampoco podemos estimar que el silencio en este caso suponga un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando el actor contra sus propios actos.

Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de la estipulación objeto del litigio. No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente al cliente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que podría suponer para él sin perjuicio de la validez del contrato suscrito por las partes en Septiembre de 2015 así como sus efectos.

CUARTO.-Finalmente recurre la demandada la condena en costas procesales, en atención a las dudas de derecho que puede plantearse en los supuestos en los que concurre un pacto de eliminación o modificación de la cláusula suelo.

En el supuesto de autos la sentencia de Instancia, tras mantener la validez del acuerdo de 2015, sin embargo estima íntegramente la demanda, sin que estime no obstante la petición de nulidad del acuerdo de Septiembre de 2015 y con ello mantiene la validez de los efectos del mismo.

Por lo tanto no puede procederse a la condena en costas procesales, al existir una estimación parcial de la demanda, dado que del suplico de la misma expresamente se solicita la nulidad del pacto novatorio, cuando como hemos expuesto si bien el mismo no convalida la nulidad de la cláusula suelo, sí es cierto que mantiene su validez sobre el préstamo hipotecario desde su vigencia, lo que conlleva necesariamente a una estimación parcial de la demanda con la consecuente no condena en costas a la demandada ( art. 394.2 Leciv).

En cuanto a las costas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso, no procede condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 12 de Marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada en los autos de juicio Ordinario nº 3256/2017, debiendo revocar dicha resolución únicamente en cuanto a la estimación parcial de la demanda al mantener la validez del pacto de novación de fecha 25 de Septiembre de 2015 y sus efectos, con la consiguiente no condena en costas procesales por las causadas en la Instancia ( art. 394.2 Leciv). Sin que procede la condena en costas procesales por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv), y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.